RvA no. RA/04-10-LB

Advies:  Met verwijzing naar uw adviesverzoek d.d. 5 januari 2010 om het oordeel van de Raad van Advies inzake bovengenoemd onderwerp en de behandeling hiervan in de vergadering van de Raad van Advies d.d. 12 april 2010, bericht de Raad u als volgt.

Het onderhavige ontwerp-landsbesluit, houdende algemene maatregelen, ter uitvoering van artikel 12, tweede lid, van de Landsverordening toezicht trustwezen strekkende tot het immobiliseren van toonderstukken (Landsbesluit bewaarplicht toonderstukken) strekt ertoe met het oog op de doorlopende vaststelling van de identiteit van de uiteindelijke begunstigden van buitengaatse ondernemingen, waarvan het kapitaal is verdeeld in aan toonder uitgegeven aandelen, regels te stellen gericht op het immobiliseren van toonderstukken door middel van een bewaarplicht.

Bestudering van het onderhavige ontwerp en de bijbehorende nota van toelichting alsmede de overige bij het adviesverzoek gevoegde stukken geeft de Raad aanleiding tot het maken van de navolgende opmerkingen.

Inhoudelijke opmerkingen
Het ontwerp
Artikel 2
Artikel 2, derde lid, onder c, van het onderhavige ontwerp-landsbesluit (het ontwerp) bepaalt het volgende. De door de externe bewaarder, bedoeld in artikel 2, derde lid, van het ontwerp, ten behoeve van het trustkantoor ondertekende verklaring van bewaring moet tenminste weergeven een verklaring van genoemde bewaarder dat hij alvorens de toonderstukken voor een andere dan de oorspronkelijke gerechtigde gaat houden, het trustkantoor daarvan in kennis dient te stellen. Dit houdt volgens de toelichting op artikel 2 van het ontwerp (pagina 3, onder, “Artikel 2”, eerste tekstblok, voorlaatste zin)

in dat genoemde externe bewaarder voordat de overdracht geschiedt het trustkantoor daarvan in kennis dient te stellen.
De Raad vindt de formulering van artikel 2, derde lid, onder c, van het ontwerp en de toelichting daarop gebrekkig. Immers deze suggereren ten onrechte alsof de bewaarder zich zou kunnen verplichten niet eerder te gaan houden dan nadat het trustkantoor van de overdracht in kennis is gesteld. De tekst van artikel 3:115, onder c, van het Burgerlijk Wetboek brengt echter met zich mee dat een dergelijke overdracht kan plaatsvinden zonder dat de bewaarder daar iets aan kan doen, namelijk doordat deze overdracht hem wordt medegedeeld.
De Raad geeft de regering in overweging artikel 2, derde lid, onder c, van het ontwerp als volgt te redigeren:
een verklaring dat zodra de toonderstukken voor een andere dan de oorspronkelijke gerechtigde(n) gehouden zullen worden, terstond het trustkantoor […] hiervan door de bewaarder in kennis wordt gesteld.

In de verklaring, opgenomen in artikel 2, derde lid, onder c, van het ontwerp, wordt niet aangeduid aan welke personen de externe bewaarder, alvorens de toonderstukken voor een andere dan de oorspronkelijke gerechtigde(n) te gaan houden, in kennis dient te stellen van de overdracht van de toonderstukken.
De Raad adviseert in artikel 2, derde lid, onder c, van het ontwerp aan te geven welke personen hier bedoeld wordt.

Artikel 3
De Raad merkt op dat de datum, opgenomen in artikel 3 van het ontwerp, achterhaald is.
De Raad geeft de regering in overweging genoemde datum aan te passen en bij de vaststelling van een nieuwe datum voor de doelgroep, om te kunnen voldoen aan de in dit ontwerp opgenomen bewaarplicht, een redelijke termijn in acht te nemen.

De nota van toelichting
Artikel 1
In de definitie van de term “toonderstukken” in het voorgestelde artikel 1 van het ontwerp worden uitgezonderd aandelen of certificaten van aandelen uitgegeven aan toonder of omgezet naar toonder voor zover deze aandelen of certificaten betreffen een in de Nederlandse Antillen of in het buitenland ter beursgenoteerde vennootschap.
De Raad geeft de regering in overweging in de nota van toelichting uit te leggen waarom genoemde uitzondering is gemaakt.

Artikel 2
Blijkens de nota van toelichting (pagina 3, onder “Artikel 2”, tweede tekstblok) kan de niet naleving van de verplichtingen opgenomen in dit landsbesluit, onder meer, worden gesanctioneerd met intrekking van de vergunning c.q. ontheffing. Daarbij wordt verwezen naar artikel 5 van de Landsverordening toezicht trustwezen. Echter ingevolge artikel 5, eerste lid, onder e, van de Landsverordening toezicht trustwezen trekt de Bank van de Nederlandse Antillen (de Bank) een vergunning in wanneer de vergunninghouder niet of niet in staat blijkt te zijn om aan de verplichtingen ingevolge deze landsverordening of andere landsverordeningen te voldoen. De Raad is van mening dat de woorden “ingevolge deze landsverordening of andere landsverordeningen” in genoemd artikelonderdeel aanduiden dat uitsluitend het niet naleven van de verplichtingen opgenomen in de Landsverordening toezicht trustwezen of andere landsverordeningen intrekking van de vergunning door de Bank tot gevolg kan hebben. Dit betekent dat het niet naleven van een verplichting in een uitvoeringsregeling van de Landsverordening toezicht trustwezen, waaronder ook het onderhavige landsbesluit, niet kan leiden tot intrekking van de vergunning, zoals aangegeven in de nota van toelichting.
De Raad geeft de regering in overweging de nota van toelichting aan te passen, aangezien het op dit punt niet in overeenstemming is met artikel 5 van de Landsverordening toezicht trustwezen.

Verder merkt de Raad op dat de ontheffing verleend aan de personen, bedoeld in artikel 2, tweede lid, onder b, van de Landsverordening toezicht trustwezen, in tegenstelling tot hetgeen uit de nota van toelichting kan worden afgeleid, niet op grond van artikel 5 van de Landsverordening toezicht trustwezen, kan worden ingetrokken. De intrekking van genoemde ontheffing is geregeld in artikel 2, vijfde lid, van de Landsverordening toezicht trustwezen. Op grond van laatstgenoemd artikellid kan een ontheffing door de Bank worden ingetrokken wanneer daarvan misbruik of oneigenlijk gebruik wordt gemaakt, of wanneer aan de voorwaarden verbonden aan de ontheffing niet of niet voldoende wordt voldaan. De gronden voor intrekking van genoemde ontheffing zijn in artikel 2, vijfde lid, van de Landsverordening toezicht trustwezen limitatief opgesomd.
De Raad is van oordeel dat de ontheffing verleend aan de personen, bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Landsverordening toezicht trustwezen slechts op genoemde limitatief opgesomde gronden ingetrokken kan worden. Dit houdt in dat het niet naleven van een verplichting in een uitvoeringsregeling van de Landsverordening toezicht trustwezen, waaronder ook het onderhavige landsbesluit, niet kan leiden tot intrekking van de ontheffing, zoals aangegeven in de nota van toelichting.
De Raad geeft de regering in overweging de nota van toelichting aan te passen, aangezien artikel 5 van de Landsverordening toezicht trustwezen geen grondslag biedt voor de intrekking van de ontheffing verleend aan de personen, bedoeld in artikel 2, tweede lid, onder b, van genoemde landsverordening.

Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard
Zowel het ontwerp als de nota van toelichting geeft de Raad aanleiding tot het maken van de volgende wetstechnische en redactionele opmerkingen. De Raad volstaat met het geven van een aantal voorbeelden.

Het ontwerp
De Raad suggereert in artikel 2, derde lid, onder a, van het ontwerp het woord “personen” te vervangen door het woord “rechtspersonen”.

De Raad constateert dat de formulering van artikel 4 van het ontwerp (de inwerkingtredingsbepaling) niet in overeenstemming is met artikel 26 van de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen.
De Raad adviseert genoemde formulering overeenkomstig artikel 26 van de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen aan te passen.

In artikel 2, zesde lid, van het ontwerp wordt de term “landen” gedefinieerd. De Raad merkt op dat de term “landen” niet in het ontwerp voorkomt. Wel komt de term “land” voor in artikel 2, vierde lid, onder b en c, van het ontwerp.
De Raad geeft de regering in overweging artikel 2, zesde lid, van het ontwerp als volgt te redigeren:
Onder land wordt verstaan: het land, bedoeld in het vierde lid, dat voldoet aan 10 of meer van de door de Financial Action Task Force voorgestelde kern aanbevelingen.

De nota van toelichting
De Raad stelt voor op pagina 1 van de nota van toelichting, onder het onderdeel “Inleiding”, in de eerste volzin de afkorting “FATF”, helemaal uit te schrijven waar genoemde afkorting voor staat alsmede de afkorting FATF tussenhaakjes te plaatsen.

Voorts stelt de Raad voor op pagina 2 van de nota van toelichting, vierde tekstblok, in de eerste volzin het woord “buitengaatste” te vervangen door het woord “buitengaatse”.

Het komt de Raad voor dat de 40 aanbevelingen van 20 juni 2003 en de 9 aanbevelingen van 22 oktober 2004, waarvan op pagina 3, onder “Artikel 2” derde tekstblok, eerste volzin, van de nota van toelichting melding wordt gemaakt, niet de door de FATF voorgestelde kern aanbevelingen zijn, waar in artikel 2, zesde lid, van het ontwerp naar wordt verwezen. De kern FATF-aanbevelingen worden verder op in de nota van toelichting (pagina 3, onder “Artikel 2”, derde tekstblok, voorlaatste volzin) met name genoemd.
De Raad geeft de regering in overweging de nota van toelichting op dit punt aan te passen.

Verder adviseert de Raad op pagina 3 van de nota van toelichting, onder “Artikel 3” het woord “andere” te schrappen en in plaats daarvan het lidwoord “de” in te voegen.

De Raad heeft voor het overige geen opmerkingen.

Concluderend geeft de Raad de regering in overweging het onderhavige ontwerp-landsbesluit vast te stellen, nadat met vorenstaande opmerkingen rekening zal zijn gehouden.

Willemstad, 15 april 2010

de Waarnemend Ondervoorzitter,                      de Secretaris,

___________________________                        ____________________
mevr. M.M. Leetz-Cijntje                                        mevr. mr. C.M. Raphaëla