Adviezen
RvA no. RA/04-22-LB
Uitgebracht op : 07/04/2022
Publicatie datum: 27/01/2023
Ontwerplandsbesluit, houdende algemene maatregelen, ter uitvoering van de artikelen 9a, zevende lid, en 9j, tweede lid, van de Landsverordening identificatie bij dienstverlening (Landsbesluit dwangsommen en bestuurlijke boetes dienstverleners 2021) (zaaknummer 2017/025823)
Advies: Met verwijzing naar uw adviesverzoek d.d. 4 maart 2022 om het oordeel van de Raad van Advies inzake bovengenoemd onderwerp en naar aanleiding van de behandeling hiervan op 4 april 2022, bericht de Raad u als volgt.
I. Algemeen
1. Inleiding
Op 7 februari 2018 heeft de Raad bij advies met kenmerk RvA no. RA/33-17-LB (hierna: advies van 7 februari 2018) geadviseerd over het ontwerplandsbesluit dwangsommen en bestuurlijke boetes dienstverleners (hierna: het oorspronkelijke ontwerp). Uit de brief van Wetgeving en Juridische Zaken van het Ministerie van Algemene Zaken (hierna: WJZ) van 30 september 2021 met kenmerk WJZ ‘17/0390 volgt dat de regering naar aanleiding van bovengenoemd advies een wijziging van de Landsverordening identificatie bij dienstverlening (hierna: LID) in voorbereiding heeft teneinde aan de bezwaren die de Raad in zijn advies tegen het oorspronkelijke ontwerp had, tegemoet te komen. De regering heeft vooruitlopend op deze wijziging het oorspronkelijke ontwerp alvast aangepast, omdat Curaçao binnenkort een audit van de financiële sector door de Caribbean Financial Action Taskforce moet ondergaan. Vanwege het negatieve oordeel van de Raad over het oorspronkelijke ontwerp (een zwaar dictum[1]) heeft de regering besloten advies van de Raad te vragen over het onderhavige ontwerplandsbesluit, houdende algemene maatregelen, ter uitvoering van de artikelen 9a, zevende lid en 9j, tweede lid, van de Landsverordening identificatie bij dienstverlening (Landsbesluit dwangsommen en bestuurlijke boetes dienstverleners 2021) (hierna: het ontwerp). Het ontwerp strekt eveneens ertoe in verband met de wijziging van de LID bij P.B. 2015, no. 69 nieuwe regels vast te stellen over de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete. De Raad onderschrijft het belang van het ontwerp. Niettemin plaatst de Raad enkele kanttekeningen bij onder meer de consequente toepassing van artikel 9j, tweede lid, van de LID. Hij is van oordeel dat in verband daarmee het ontwerp en de nota van toelichting enige aanpassing behoeven.
2. De reikwijdte van de aan de regering gedelegeerde regelgevende bevoegdheid in artikel 9j, tweede lid, van de LID
a. Het verschil in interpretatie tussen de regering en de Raad
In artikel 3, tweede lid, van het ontwerp is de bevoegdheid opgenomen om de op te leggen bestuurlijke boete te verdubbelen indien aan twee voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet op de dag waarop de overtreding is geconstateerd nog geen jaar zijn verstreken nadat een eerdere overtreding betreffende het niet-naleven van eenzelfde wettelijke verplichting is geconstateerd. Ten tweede moet de beschikking waarbij de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding is opgelegd onherroepelijk zijn geworden. Het oorspronkelijke ontwerp bevatte een soortgelijke bepaling. Die bepaling ging evenwel uit van een eenmalige verhoging van de bestuurlijke boete tot maximaal NAf 100.000,- bij recidive. De Raad gaf in het advies van 7 februari 2018 aan dat hij van oordeel was dat een grondslag voor de regering in de LID voor het vaststellen van regels in het oorspronkelijke ontwerp over de verhoging van de op te leggen bestuurlijke boete bij recidive ontbrak. De Raad ging namelijk in bovengenoemd advies uit van een enge interpretatie van artikel 9j, tweede lid, van de LID.
Volgens de Raad was de regering in het oorspronkelijke ontwerp dus niet bevoegd over de verhoging van de bestuurlijke boete door de Toezichthouder bij recidive regels vast te stellen. Naar het oordeel van de Raad moet een grondslag voor genoemde regels in de LID zijn opgenomen, hetgeen echter ontbreekt. In de nota van toelichting behorende bij het ontwerp (hierna: de nota van toelichting) (pagina’s 5 en 6) reageert de regering daarop door te stellen dat artikel 9j, tweede lid, van de LID aan haar wel degelijk grondslag biedt om regels daarover vast te stellen. Artikel 9j, tweede lid, eerste volzin, van de LID schrijft voor dat bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, de hoogte en de wijze van bepaling van de bestuurlijke boete voor de verschillende overtredingen, wordt bepaald. Daardoor heeft de regering de bepaling waarin de bevoegdheid is opgenomen tot het verdubbelen van de bestuurlijke boete bij recidive in het ontwerp gehandhaafd. Bovengenoemde bepaling is naar de mening van de regering een uitwerking van artikel 9j, tweede lid, eerste volzin, van de LID. De regering gaat daarmee uit van een ruime interpretatie van de aan haar in artikel 9j, tweede lid, eerste volzin, van de LID gedelegeerde regelgevende bevoegdheid.
b. Begrenzing van delegatie van regelgevende bevoegdheid
Uitgangspunt is dat elke delegatie van regelgevende bevoegdheid in de delegerende regeling zo concreet en nauwkeurig mogelijk dient te worden begrensd (aanwijzing 18 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (hierna: Awr). Uit het bovenstaande blijkt dat er tussen de regering en de Raad een interpretatieverschil bestaat omtrent de reikwijdte van de aan de regering in artikel 9j, tweede lid, van de LID gedelegeerde regelgevende bevoegdheid. In het advies van 7 februari 2018 heeft de Raad geconstateerd dat de redactie van artikel 9j, tweede lid, van de LID onvoldoende duidelijk is. Daaruit blijkt bijvoorbeeld niet duidelijk wat voor soort boetestelsel de wetgever heeft willen invoeren. Ook de toelichting op die bepaling geeft over genoemd artikel van de LID onvoldoende duidelijkheid. Naar het oordeel van de Raad voldoet artikel 9j, tweede lid, van de LID niet aan bovengenoemd uitgangspunt zoals volgt uit de Awr. De Raad is dan ook nog steeds van mening dat bij de wijziging van de LID, waarvan in de nota van toelichting melding wordt gemaakt, duidelijk tot uiting moet komen dat bovengenoemd artikel met inachtneming van aanwijzing 18 van de Awr is geformuleerd. Ook moet uit de memorie van toelichting blijken wat de wetgever met artikel 9j, tweede lid, van de LID beoogt.
Onder verwijzing naar het advies van 7 februari 2018 en het gestelde in onderdeel “b. Het verschil in interpretatie tussen de regering en de Raad” adviseert de Raad de regering haar interpretatie over de reikwijdte van de regelgevende bevoegdheid bedoeld in artikel 9j, tweede lid, eerste volzin, van de LID te heroverwegen en het ontwerp waar nodig aan te passen. Ook wordt geadviseerd bij de wijziging van de LID met het bovenstaande rekening te houden.
c. Consequente toepassing van artikel 9j, tweede lid, van de LID
De regering vindt dat, gezien de bewoordingen “de wijze van bepaling van de boete” in artikel 9j, tweede lid, van de LID, aan haar de bevoegdheid toekomt om regels vast te stellen over het verdubbelen van de op te leggen bestuurlijke boete bij recidive (zie pagina 4 van de nota van toelichting). Indien de regering van oordeel is dat haar interpretatie van artikel 9j, tweede lid, van de LID juist is, dan adviseert de Raad de regering wel consequent te zijn. De Raad vindt dat het ontwerp en de nota van toelichting (zie bijvoorbeeld pagina’s 5, laatste tekstblok, 7, tweede tekstblok, vierde volzin en 8, laatste tekstblok, eerste volzin) op twee gedachten hinken ten aanzien van de interpretatie van artikel 9j, tweede lid, van de LID. De recidivebepaling is op grond van artikel 9j, tweede lid, van de LID in het ontwerp gehandhaafd, echter de bepaling waarin de bevoegdheid aan de Toezichthouder wordt toegekend om de op te leggen bestuurlijke boete te matigen is uit het ontwerp gehaald. Bij een consequente toepassing van artikel 9j, tweede lid, van de LID in de betekenis die de regering daaraan geeft, zal de matigingsbevoegdheid van de bestuurlijke boete door de Toezichthouder weer in het ontwerp moeten worden opgenomen.
De Raad adviseert de regering het ontwerp en de nota van toelichting met inachtneming van het bovenstaande aan te passen.
II. Inhoudelijke opmerkingen
1. Het ontwerp
a. Foute verwijzing
Het voorgestelde artikel 3, eerste lid, stelt de bestuurlijke boetes voor overtreding van de voorschriften, bedoeld in artikel 9j, tweede lid, van de LID door de verschillende dienstverleners vast. De Raad merkt op dat de verwijzing naar artikel 9j, tweede lid, van de LID niet correct is. Het moet artikel 9j, eerste lid, van de LID zijn. Immers laatstgenoemd artikellid geeft een opsomming van de voorschriften waarvan bij overtreding de Toezichthouder een bestuurlijke boete kan opleggen.
De Raad adviseert de regering de aanhef van het voorgestelde artikel 3, eerste lid, met inachtneming van het vorenstaande aan te passen.
b. Het buiten de grenzen treden van de delegerende bepaling (artikel 9j, tweede lid, van de LID)
Anders dan artikel 3, eerste lid, onderdelen a en b, van het ontwerp, bepaalt artikel 3, onderdeel c, van het ontwerp dat de bestuurlijke boetes voor overtreding van de voorschriften, bedoeld in artikel 9j, eerste lid, van de LID vastgesteld in bijlage 3 bij het onderhavige ontwerplandsbesluit ook van toepassing zijn op personen en instellingen die voornemens zijn diensten als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, sub 12, 13 en 15 van de LID te verlenen.
Diensten als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, sub 12, 13 en 15, van de LID zijn diensten die onder meer de makelaars, handelaars in voertuigen, edelstenen, edele metalen, sieraden, juwelen, en bouwmaterialen, alsmede advocaten, notarissen, accountants, belastingadviseurs verlenen. Om onder de werking van de LID te vallen is naar het oordeel van de Raad vereist dat diensten als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, van de LID daadwerkelijk door een dienstverlener in de zin van de LID worden verleend. Volgens artikel 1, eerste lid, onderdeel a, van de LID is een ieder die beroeps- of bedrijfsmatig een dienst verricht een dienstverlener. De voornemens van personen of instellingen om die diensten te verlenen zijn niet relevant. Naar het oordeel van de Raad treedt de regering door de toevoeging “personen en instellingen die voornemens zijn de diensten te verlenen” in artikel 3, eerste lid, onderdeel c, van het ontwerp buiten de aan haar gedelegeerde bevoegdheid opgenomen in artikel 9j, tweede lid, van de LID.
De Raad adviseert de regering het voorgestelde artikel 3, eerste lid, onderdeel c met inachtneming van het vorenstaande aan te passen.
c. Vermelding van het bevoegde bestuursorgaan
In het voorgestelde artikel 3, tweede lid, is de bevoegdheid opgenomen om de op te leggen bestuurlijke boete bij recidive te verdubbelen. De Raad constateert dat uit genoemd artikel niet blijkt aan wie genoemde bestuursbevoegdheid toekomt. Ook merkt de Raad op dat de regelgevende bevoegdheid die aan de regering in artikel 9j, tweede lid, van de LID is toegekend alleen betrekking heeft op regels over de bestuurlijke boete en niet op regels over de last onder dwangsom.
De Raad adviseert de regering in het voorgestelde artikel 3, tweede lid, te vermelden dat de Toezichthouder het bevoegde bestuursorgaan is alsmede de woorden “de dwangsom respectievelijk” te schrappen.
2. De nota van toelichting
a. Regels over de wijze van bepaling van de bestuurlijke boetes
In de nota van toelichting (pagina 3 eerste tekstblok, eerste volzin) staat dat in dit landsbesluit het maximale bedrag waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd en de hoogte van de bestuurlijke boetes voor de verschillende overtredingen van de LID worden vastgesteld. De Raad merkt op dat het landsbesluit nu tevens tot de vaststelling van regels over de wijze van bepaling van de bestuurlijke boetes strekt. Artikel 9j, tweede lid, van de LID schrijft dwingend voor dat de regering bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, naast de hoogte van de bestuurlijke boete voor de verschillende overtredingen ook de wijze van bepaling van genoemde bestuurlijke boete vaststelt.
De Raad adviseert de regering nader te bezien of er meerdere regels over de wijze van bepaling van de bestuurlijke boetes, in het ontwerp moeten worden opgenomen. Dit teneinde tot eenheid van de uitgangspunten voor de bepaling van de hoogte van de bestuurlijke boetes bij de feitelijke oplegging daarvan door de Toezichthouder te komen. Ook wordt geadviseerd in de nota van toelichting op het bovenstaande in te gaan.
b. Het maximum van de te verbeuren dwangsom
In de nota van toelichting (pagina 7, eerste tekstblok, eerste volzin) staat dat de Toezichthouder bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom en het maximum van het te verbeuren bedrag een zekere mate van beleidsvrijheid heeft. Ook staat er (pagina 7, eerste tekstblok, voorlaatste volzin, eerste zinsnede) dat de Toezichthouder een bedrag vast stelt waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. De Raad merkt op dat genoemde stellingen niet in overeenstemming zijn met het bepaalde in artikel 9a, zevende lid, van de LID. Artikel 9a, zevende lid, van de LID schrijft voor dat de regering bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, het bedrag waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd bepaalt en niet de Toezichthouder.
De Raad adviseert de regering de nota van toelichting met inachtneming van het vorenstaande aan te passen.
c. Nadere uitleg over het verschil tussen de hoogte van de boetebedragen
In bijlage 2 is, in de tweede kolom, het hoogste boetebedrag vastgesteld op NAf 15.000 en in bijlage 3 op NAf 12.000.
Voor overtreding van de artikelen 7 en 9v van de LID door de personen en instellingen die diensten genoemd in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 11°, sub b verlenen is het boetebedrag op een bedrag van NAf 15.000 vastgesteld. Daarnaast is in die bijlage voor overtreding van artikel 5, eerste lid, van de LID door genoemde personen en instellingen het boetebedrag op een bedrag van NAf. 10.000,- vastgesteld. Daarentegen is in bijlage 3 voor overtreding van de artikelen 5, eerste lid, 7 en 9v van de LID door de personen en instellingen die diensten genoemd in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 15° verlenen het boetebedrag op hetzelfde bedrag van NAf 12.000 vastgesteld. De Raad merkt op dat in de nota van toelichting geen uitleg wordt gegeven van het verschil tussen de hoogte van de boetebedragen in de tweede kolom van bijlagen 2 en 3 ten aanzien van de overtreding van bovengenoemde artikelen van de LID, in het bijzonder het vastgestelde boetebedrag voor een overtreding van artikel 5, eerste lid, van de LID.
De Raad adviseert de regering in de nota van toelichting op het vorenstaande in te gaan.
III. Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard
Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard zijn in een bijlage bij dit advies opgenomen en worden geacht hiervan integraal onderdeel uit te maken.
De Raad van Advies heeft een aantal opmerkingen bij het ontwerplandsbesluit, houdende algemene maatregelen, en adviseert de regering daarmee rekening te houden voordat een besluit genomen wordt.
Willemstad, 7 april 2022
de Ondervoorzitter, de Secretaris,
____________________ _____________________
mevr. mr. L. M. Dindial mevr. mr. C. M. Raphaëla
Bijlage behorende bij het advies van de Raad van Advies, RvA no. RA/04-22-LB
Zowel het ontwerp als de nota van toelichting heeft wetstechnische en redactionele onvolkomenheden. De Raad noemt de volgende voorbeelden.
1. Het ontwerp
Artikel 3
De Raad stelt voor in het voorgestelde artikel 3, eerste lid, onderdeel c, “de diensten” te vervangen door “die diensten”.
Artikel 6
De Raad stelt voor in de citeertitel in plaats van het jaartaal “2021” het jaartal waarin het landsbesluit wordt vastgesteld te vermelden. Naar aanleiding van deze opmerking moet ook het jaartaal in de opschriften van het ontwerp en de nota van toelichting worden aangepast.
2. De nota van toelichting
Pagina 4
In het tweede tekstblok onder §3. “Advies Raad van Advies”, tweede volzin staat dat het advies van de Raad aanleiding gaf om een nieuw ontwerp te concipiëren. Echter staat in de laatste volzin van genoemd tekstblok dat de tekst van het landsbesluit op punten is aangepast en de nota van toelichting is aangevuld. In de brief van WJZ van 30 september 2021, met kenmerk WJZ ‘17/0390, staat ook dat het ontwerplandsbesluit naar aanleiding van het advies van de Raad van Advies is aangepast.
De Raad stelt voor consequent te zijn in de nota van toelichting.
De Raad stelt voor in het derde tekstblok, vierde volzin, “artikel 9j”, te vervangen hetzij door “artikel 9j, tweede lid, van de landsverordening” hetzij door “laatstgenoemd artikellid”.
Pagina 5
De Raad stelt voor in het tweede tekstblok in:
– de derde volzin, “boet verhogende of boet verlagende omstandigheden” te vervangen door “boete verhogende of boete verlagende omstandigheden”;
– de vijfde volzin voor “matigingsbevoegdheid” het lidwoord “een” in te voegen;
– de zevende volzin “Landsverordening” te vervangen door “landsverordening”.
In de laatste alinea is aangegeven dat het betreurenswaardig is dat de Raad zich niet kan vinden in het voorstel om (tijdelijk) met gebruikmaking van de delegatiebepaling in de LID een matigingsbevoegdheid in het landsbesluit, houdende algemene maatregelen, op te nemen, totdat een wijzigingslandsverordening is goedgekeurd. Immers met het matigen van de bestuurlijke boete, in geval de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is, wordt uitvoering gegeven aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
De Raad acht het niet passend dat de regering zich op deze wijze uitlaat over de Raad van Advies. Dit is des te meer niet acceptabel nu dit gedaan wordt in een toelichting op een (voorgenomen) wettelijke regeling die in een Publicatieblad bekend zal worden gemaakt. De Raad van Advies bevordert een goed functionerende democratische rechtsstaat door als adviseur voor de regering en de Staten zorg te dragen voor onafhankelijke adviezen van een hoogwaardige kwaliteit waarbij de eenheid, rechtmatigheid, wetmatigheid en kwaliteit van bestuur en de belangen van de gemeenschap in acht worden genomen.
De Raad adviseert om de laatste alinea te schrappen.
De Raad stelt voorts voor in het laatste tekstblok, voorlaatste volzin, “(artikel 22j, tweede lid)” te vervangen door “(artikel 9j, tweede lid)”.
Pagina 6
De Raad stelt voor in het eerste tekstblok:
– in de vijfde volzin, achter “artikel 9j, tweede lid, in te voegen: “van de landsverordening” .
– de laatste volzin als volgt te doen luiden: Daardoor is de bevoegdheid van de Toezichthouder tot verdubbeling van de bestuurlijke boete bij recidive in het ontwerp gehandhaafd.
Pagina 7
De Raad stelt voor in het tweede tekstblok, vierde volzin “Landsverordening” te vervangen door “landsverordening”.
De Raad stelt voor in het voorlaatste tekstblok, “artikel 9j, van de landsverordening” te vervangen door “artikel 9j, eerste lid, van de landsverordening”.
Pagina 8
De Raad stelt voor in het tweede tekstblok, “artikel 9j, van de landsverordening” te vervangen door “artikel 9j, eerste lid, van de landsverordening”.
Pagina 9
De Raad stelt voor in het tweede tekstblok:
– in de eerste volzin “het grensoverschrijdend karakter” te vervangen door “het grensoverschrijdende karakter”;
– de tweede volzin te herformuleren, omdat die volzin niet goed loopt.
– in de vijfde volzin de tweede “zijn” te vervangen door “is”.
In het eerste tekstblok, derde volzin, staat “non- AML- compliance”. Het komt de Raad voor dat de afkorting “AML” voor “Anti Money Laundering” staat. Bij het gebruik van die term op pagina 8, voorlaatste volzin, wordt niet aangegeven dat die term in het vervolg zal worden afgekort.
De Raad stelt voor om op pagina 8 dat aan te geven.
De Raad stelt voor in het voorlaatste tekstblok “artikel 9j, van de landsverordening” te vervangen door “artikel 9j, eerste lid, van de landsverordening”.
De Raad stelt voor de eerste volzin van het laatste tekstblok als volgt te doen luiden:
Diensten als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, sub 12, 13 en 15 van de landsverordening zijn diensten die onder meer de makelaars, handelaars in voertuigen, edelstenen, edele metalen, sieraden, juwelen, en bouwmaterialen, alsmede advocaten, notarissen, accountants, belastingadviseurs verlenen.
__________________________
[1] Dit dictum luidde: “Concluderend heeft de Raad van Advies bezwaar tegen het ontwerplandsbesluit, houdende algemene maatregelen, en geeft de regering in overweging het ontwerp niet aldus vast te stellen”.