RvA no. RA/10-10-LV

 Advies:  Met verwijzing naar uw adviesverzoek d.d. 8 april 2010 om het oordeel van de Raad van Advies inzake bovengenoemd onderwerp en de behandeling hiervan in de vergadering van de Raad van Advies d.d. 2 augustus 2010, bericht de Raad u als volgt.

De ontwerp-landsverordening houdende regels inzake het toezicht op geldtransactiekantoren (Landsverordening toezicht geldtransactiekantoren)
strekt, volgens de considerans, ertoe ter bescherming van de integriteit van de financiële sector van de Nederlandse Antillen regels betreffende het toezicht op geldtransactiekantoren vast te stellen en strekt er tevens toe met het oog op het tegengaan van het witwassen van gelden en het financieren van terroristische misdrijven, alsmede met het oog op de uitvoering van de aanbevelingen van de Financial Action Task Force, het toezicht op de geldtransactiekantoren te bestendigen.

Bestudering van het onderhavige ontwerp en de bijbehorende memorie van toelichting alsmede de overige bij het adviesverzoek gevoegde stukken geeft de Raad aanleiding tot het maken van de navolgende opmerkingen.

Algemeen
De ontwerp-landsverordening, houdende regels inzake het toezicht op geldtransactiekantoren (Landsverordening toezicht geldtransactiekantoren), hierna “het ontwerp”, scherpt het toezicht op geldtransactiekantoren aan. Het toezichtsinstrumentarium dient adequate mogelijkheden tot toezicht te bieden. Naar de mening van de Raad betekent dit dat de normstelling en de rechten en de plichten voor de sector eenduidig en kenbaar moeten zijn en de toezichthouder adequate, aan duidelijke criteria gebonden bevoegdheden heeft. In dat kader is de Raad van mening dat in ieder geval rechten, plichten en bevoegdheden expliciet in het ontwerp dienen te worden opgenomen. De Raad verwijst hiervoor onder andere naar de gemaakte opmerkingen bij de artikelen 7, 9, 45 en 66 van het ontwerp. Daarnaast dienen de bevoegdheden, de strafbaarstelling en de rechtsbescherming te voldoen aan de criteria van het Europese Verdrag van de Rechten tot bescherming van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) en het Internationale Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR). De Raad verwijst in dit kader onder andere naar de gemaakte opmerkingen bij de artikelen 25, tweede lid, 30 en 39, 45 en 73 van het ontwerp.

De Raad constateert dat voor de handhaving het ontwerp zowel bestuursrechtelijke als strafrechtelijke mogelijkheden biedt. Dit vergt naar de mening van de Raad nauwe afstemming tussen de bestuurlijke toezichthouder, in dit geval de Bank van de Nederlandse Antillen (de Bank), en de strafrechtelijke handhavers, het Openbaar Ministerie. De Raad verwijst in dit verband naar haar opmerking terzake bij artikel 41 van het ontwerp. De Raad mist hierover een passage in beschrijvende zin in de memorie van toelichting.

Het toezicht op de geldtransactiekantoren vergt ook nauwe internationale samenwerking vanwege de wereldwijde vertakkingen en de van toepassing zijnde internationale afspraken. Ook internationaal is nauwe afstemming daarom geboden. De Raad verwijst in dit verband naar de gemaakte opmerking bij artikel 19 van het ontwerp.

Tenslotte merkt de Raad op dat artikel 74 van het ontwerp de geldtransactiekantoren drie maanden de tijd geeft om een vergunning aan te vragen bij de Bank. Om voor een vergunning in aanmerking te komen dienen de geldtransactiekantoren op grond van het ontwerp aan allerlei eisen te voldoen, waar zij op dit moment niet aan hoeven te voldoen. Zij zullen de nodige tijd moeten hebben om hun organisatie daarop voor te bereiden. Om die reden geeft de Raad de regering in overweging om ruim voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze landsverordening over de gevolgen daarvan voorlichting te geven aan de geldtransactiekantoren die straks aan de eisen van onderhavig ontwerp zullen moeten gaan voldoen. Voor zover bij de financiële toetsing van het ontwerp geen rekening is gehouden met de kosten die hiermee zijn gemoeid, adviseert de Raad de regering op grond van het Landsbesluit versterking budgetdiscipline Land (P.B. 2001, no. 40) dit alsnog te doen.

Inhoudelijke opmerkingen
Het ontwerp
De considerans
Volgens de considerans strekt het ontwerp, er onder andere toe het toezicht op de geldtransactiekantoren te bestendigen. De Raad constateert dat het ontwerp het toezicht op de geldtransactiekantoren in belangrijke mate aanscherpt. Dit gaat naar de mening van de Raad verder dan het bestendigen van het toezicht.
De Raad geeft de regering in overweging in de considerans de zinsnede “te bestendigen” te wijzigen in de woorden “aan te scherpen”.

Artikel 5 in relatie tot artikel 17
Artikel 5, tweede lid, bepaalt dat de Bank over het verzoek om een vergunning binnen 60 dagen na ontvangst van de volledige aanvraag beslist. Artikel 17, eerste lid, bepaalt dat de Bank het verzoek om een vergunning of ontheffing niet in behandeling neemt alvorens het daarvoor verschuldigde bedrag is betaald. Het vierde lid van artikel 17 bepaalt dat het voor de vergunning of ontheffing verschuldigde bedrag wordt betaald binnen vier weken na dagtekening van de brief waarbij de betalingsverplichting is opgelegd en regelt de verdere procedure in geval het bedrag niet wordt betaald. De memorie van toelichting op pagina 19, onder “3.14. De kostendoorberekening” merkt hierover slechts op dat “de aanvraag om een vergunning pas in behandeling wordt genomen nadat dit bedrag en de vereiste gegevens zijn overgelegd”. In het licht van de toelichting is het de Raad niet duidelijk wanneer de 60 dagen termijn, bedoeld in artikel 5, tweede lid, begint te lopen. Het ligt naar de mening van de Raad niet voor de hand dat onder “volledige aanvraag” ook moet worden verstaan dat de verschuldigde kosten moeten zijn betaald.
De Raad adviseert de voorgestelde bepalingen nader te preciseren en de memorie van toelichting met betrekking tot dit onderwerp aan te vullen.

Artikel 8
Artikel 8, eerste lid, regelt de gronden waarop de vergunning kan worden ingetrokken. Een aantal van die gronden leent zich, naar de mening van de Raad, niet voor een discretionaire bevoegdheid. Zo kan de Raad zich niet voorstellen dat een vergunning niet altijd zal worden ingetrokken in het geval dat de rechtspersoon in staat van faillissement verkeert (onderdeel d), in het geval het geldtransactiekantoor daarom verzoekt (onderdeel a) en in het geval het geldtransactiekantoor zijn werkzaamheden beëindigt (onderdeel e).
De Raad geeft de regering in overweging artikel 8 in het licht van het bovenstaande te heroverwegen.

Artikel 9
Uit de letterlijke tekst van artikel 9, eerste lid, is naar de mening van de Raad onvoldoende duidelijk op te maken of er sprake is van voorschriften, verbonden aan een vergunning, of van algemeen verbindende voorschriften. Uit de memorie van toelichting blijkt dat met de bepaling wordt beoogd de Bank de bevoegdheid te verlenen algemeen verbindende voorschriften te geven op het gebied van de in a. tot en met d. opgesomde onderwerpen. Daar komt bij dat de bevoegdheid zelf impliciet in de bepaling ligt besloten. De Raad is van mening dat bevoegdheden duidelijk en ondubbelzinnig in een daartoe strekkende bepaling dienen te worden opgenomen.
De Raad adviseert artikel 9, eerste lid, zodanig te formuleren dat het de Bank expliciet de bevoegdheid geeft algemeen verbindende voorschriften uit te vaardigen op de daarin genoemde terreinen.

Het eerste lid van artikel 9 geeft de Bank de verordenende bevoegdheid alleen ten aanzien van geldtransactiekantoren die een vergunning op grond van artikel 2 is verleend. De Raad vraagt zich af waarom deze voorschriften niet ook ten aanzien van de in artikel 2, tweede lid, onder b, opgesomde instellingen en de instellingen waaraan de Bank op grond van artikel 3, eerste lid, een vrijstelling of een ontheffing heeft verleend, gelden. De memorie van toelichting geeft hierover geen uitsluitsel.
De Raad adviseert de regering het eerste lid van artikel 9 te heroverwegen of de memorie van toelichting op dit punt aan te vullen.

Het tweede lid van artikel 9 geeft de Bank een algemeen verordenende bevoegdheid ter uitvoering van aanbevelingen, waarschuwingen en regelingen van internationale of intergouvernementale organisaties ten behoeve van de ingevolge onderhavig ontwerp onder zijn toezicht staande instellingen. De Bank staat op afstand van de verantwoordelijke minister en daarmee van de parlementaire controle. De Raad wijst in dit verband ook naar zijn advies d.d. 21 juni 2010 inzake de Landsverordening actualisering en harmonisatie toezichtlandsverordeningen Bank van de Nederlandse Antillen, hoofdstuk 3 (RA/08-10-LV). In lijn daarmee is de Raad van mening dat de Bank slechts geclausuleerde regelgevende bevoegdheid toekomt op het terrein van de uitvoering, zoals in het eerste lid van artikel 9. De Raad acht de regelende bevoegdheid, neergelegd in het voorgestelde tweede lid van artikel 9, verdergaand dan een uitvoerende regelgevende bevoegdheid. Een dergelijke bevoegdheid dient daarom naar de mening van de Raad beter te worden geclausuleerd.
De Raad adviseert het voorgestelde tweede lid van artikel 9 in het licht van het bovenstaande te heroverwegen.

Artikel 19
Artikel 19 regelt wanneer en welke gegevens de Bank mag verstrekken aan Nederlands-Antilliaanse of buitenlandse overheidsinstanties of door hen aangewezen instanties met toezicht belast. Een voorwaarde is dat (gewaarborgd is dat) de inlichtingen niet voor een ander doel worden gebruikt dan waarvoor ze worden verstrekt (het voorgestelde eerste lid, onderdeel f). Nu kan het voorkomen dat een instantie naderhand de gegevens zal willen gebruiken voor een ander (op grond van het voorgestelde eerste lid ook gerechtvaardigd) doel. Gelet op het gesloten systeem, neergelegd in artikel 18 (geheimhoudingsplicht), waarop in bepaalde limitatief omschreven gevallen een uitzondering kan worden gemaakt, zou een dergelijk verzoek moeten worden afgewezen. Het ontwerp biedt daar immers nu geen voorziening voor en ook geen toetsingskader. Bovendien kan het voorkomen dat in de loop van het onderzoek door een buitenlandse instantie dit onderzoek leidt tot een strafrechtelijk onderzoek en dat het de verstrekte gegevens voor dat onderzoek wil gebruiken. De Raad acht het van belang dat de minister van Justitie ten minste op de hoogte is, zoniet mede toestemming voor verstrekking hiervan moet kunnen geven. Ook gelet op de groeiende internationale samenwerking is de Raad van mening dat voorzieningen voor deze situaties in het ontwerp niet kunnen worden gemist.
De Raad adviseert in het ontwerp een voorziening op te nemen ten aanzien van een verzoek van een overheidsinstantie om verkregen gegevens (ook) voor een ander doel te kunnen gebruiken dan waarvoor ze zijn verstrekt, mits dat verzoek binnen het toetsingskader valt en een voorziening te treffen voor de betrokkenheid van de minister van Justitie als dat verzoek ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek wordt gedaan.

Artikel 24
Artikel 24, tweede lid, onderdeel a, regelt dat de Bank bij aangetekende brief een geldtransactiekantoor kan aanzeggen dat vanaf een bepaald tijdstip alle of bepaalde organen van het geldtransactiekantoor hun bevoegdheden slechts mogen uitoefenen na goedkeuring van een door de Bank aangewezen persoon (stille curator). Deze aanzegging wordt terstond van kracht. Uit de memorie van toelichting op pagina 6 blijkt dat met deze laatste zinsnede wordt beoogd dat de aanzegging terstond van kracht wordt en dat daaraan gevolg dient te worden gegeven “niettegenstaande enige daartegen gerichte voorziening”. De Raad maakt hieruit op dat de regering een verzoek bij de rechter om schorsende werking van bezwaar en beroep op grond van artikel 85, eerste lid, eerste volzin, van de LAR tegen een zodanige aanzegging wil uitsluiten. Indien dit het geval is, verdient het de voorkeur om dit expliciet te bepalen. Het doel van artikel 85, eerste lid, eerste volzin, van de Landsverordening administratieve rechtspraak, P.B. 2001, no. 79, (LAR) is ten aanzien van het al dan niet toekennen van schorsende werking van bezwaar en beroep een afweging te kunnen maken van het belang van de individuele burger tegenover het belang van de overheid. Gelet op dit doel verdient uitsluiting van een beroep op schorsende werking in bezwaar en beroep een nadere motivering in de memorie van toelichting.
De Raad adviseert in het licht van het bovenstaande de uitsluiting van de schorsende werking van artikel 85, eerste lid, eerste volzin, van de LAR expliciet regelen en de memorie van toelichting aan te vullen.

Artikel 25
Het tweede lid, onderdeel e, van artikel 25 van het ontwerp geeft de toezichthouder de bevoegdheid om zonder toestemming van de bewoner de woning binnen te treden. Dit is een vergaande beperking van de persoonlijke levenssfeer. Artikel 8 van het EVRM eist voor een beperking van de persoonlijke levenssfeer dat de beperking bij de wet is voorzien, en dat zij noodzakelijk is in een democratische samenleving in het belang van (….) het economisch welzijn van het land. Aan de eis van de noodzakelijkheid in een democratische samenleving wordt voldaan, indien de maatregel doeltreffend is, het na te streven belang zwaarder weegt dan het belang van de persoonlijke levenssfeer (proportionaliteit) en dat een minder zware maatregel niet voorhanden is (subsidiariteit). Het onderhavige ontwerp kan zowel langs bestuursrechtelijke als langs strafrechtelijke weg worden gehandhaafd. Opsporingsambtenaren, waaronder straks ook de bij landsbesluit aan te wijzen opsporingsambtenaren van de Bank (zie artikel 28, eerste lid), hebben de bevoegdheid om tegen de wil van de bewoner de woning binnen te treden. Om van die bevoegdheid gebruik te mogen maken, moet er een vermoeden van een strafbaar feit zijn. Een dergelijke eis wordt niet gesteld aan de uitoefening van de bevoegdheden van de bestuursrechtelijke toezichthouder. Feitelijk beschikt de bestuurlijke toezichthouder daarmee over een zwaarder instrumentarium dan de opsporingsambtenaar. Of ter handhaving van het ontwerp wordt gekozen voor de bestuursrechtelijke weg dan wel de strafrechtelijke weg zal veelal worden ingegeven door de zwaarte van de overtreding. Naarmate de overtreding zwaarder weegt, is een beperking op de persoonlijke levenssfeer eerder gerechtvaardigd. In het licht van het bovenstaande acht de Raad een rechtvaardiging voor deze bevoegdheid niet aanwezig.
De Raad adviseert de regering artikel 25, tweede lid, onder e, te heroverwegen.

Artikelen 30 en 39
De eerste leden van de artikelen 30 en 39 geven de Bank de bevoegdheid om aan een geldtransactiekantoor of degene die over een ontheffing beschikt een last onder dwangsom respectievelijk een bestuurlijke boete op te leggen. Zij kan dit bij de last onder dwangsom doen indien “niet of niet tijdig wordt voldaan aan de bij of krachtens deze landsverordening opgelegde verplichtingen” (artikel 30). Bij de bestuurlijke boete kan zij dit doen indien “niet of niet tijdig wordt voldaan aan de uit deze landsverordening voortvloeiende verplichtingen (artikel 39). Gelet op de ingrijpendheid van deze bevoegdheid acht de Raad deze criteria te vaag. Op grond van het legaliteitsbeginsel, neergelegd in artikel 7 van het EVRM, en artikel 15 van het IVBPR dient de strafbare gedraging voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar te zijn. Algemeen aanvaard is dat dit ook geldt voor de last onder dwangsom.
De Raad adviseert, naar analogie van artikel 73, eerste lid, van dit ontwerp in de artikelen 30 en 39 te benoemen welke bepalingen van onderhavig ontwerp leiden tot oplegging van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete.

Op grond van artikel 39 van het ontwerp kan de Bank het geldtransactiekantoor een bestuurlijke boete opleggen voor elke dag dat het nalatig is geweest. De Raad constateert dat de last onder dwangsom reeds de mogelijkheid biedt om een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd vast te stellen.
De Raad geeft de regering in overweging in artikel 39 van het ontwerp de zinsnede “voor elke dag dat hij nalatig is geweest” te schrappen.

De Raad constateert dat voor de bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, vast te stellen hoogte van de dwangsommen en boeten, opgenomen in de artikelen 30 en 39 geen begrenzing geldt.
De Raad adviseert de hoogte van de bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, vast te stellen dwangsommen en boeten in de betreffende artikelen van het ontwerp te begrenzen.

Artikel 37
Deze bepaling brengt met zich dat indien de invorderingsbeschikking wordt gegeven op een tijdstip waarop de procedure tegen de last onder dwangsom zich reeds in de fase van hoger beroep bevindt, de invorderingsbeschikking in eerste en enige aanleg door de appelrechter wordt beoordeeld. Indien in bepaalde gevallen alsnog ingewikkelde feitelijke geschilpunten rijzen, is naar de mening van de Raad eerst een behandeling in lagere instantie gewenst. De appelrechters dienen daarom de mogelijkheid te hebben om de procedure tegen de invorderingsbeschikking terug te verwijzen naar het Gerecht in eerste aanleg. De LAR biedt de appelrechter deze mogelijkheid op dit moment niet. Ook de ontwerp landsverordening tot wijziging van de Landsverordening administratieve rechtspraak ter bevordering van de doelmatigheid en doeltreffendheid van de administratieve rechtspraak, waarover de Raad van Advies op 17 mei 2010 advies heeft uitgebracht (RA/36-09-LV), biedt voor dit specifieke geval geen voorziening.
De Raad geeft de regering in overweging in het ontwerp een voorziening hiervoor te treffen.

Artikel 40
In artikel 40 worden de gevallen genoemd waarin geen bestuurlijke boete wordt opgelegd. De Raad is van mening dat ook geen bestuurlijke boete dient te worden opgelegd voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond. Rechtvaardigingsgronden zijn voor alle bestuurlijke sancties van belang.
De Raad geeft de regering in overweging in de betreffende artikelen van het ontwerp op te nemen dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd indien een rechtvaardigingsgrond voor de overtreding bestond.

Artikel 41
Artikel 41 verbiedt ter voldoening aan het ne bis in idem-beginsel, neergelegd in artikel 14, zevende lid, van het IVBPR en artikel 4, zevende aanvullend protocol van het EVRM, het opleggen van zowel een bestuurlijke boete als een strafvervolging voor dezelfde gedraging. In het geval een overtreding zowel kan leiden tot het opleggen van een bestuurlijke boete als het instellen van een strafvervolging, acht de Raad overleg tussen de Bank als bestuurlijke toezichthouder en de officier van justitie aangewezen.
De Raad geeft de regering in overweging hiervoor in het ontwerp een voorziening te treffen en in ieder geval hieraan aandacht te besteden in de memorie van toelichting.

Artikelen 39 en 66
In artikel 39, derde lid, wordt bepaald dat de Bank, alvorens over te gaan tot oplegging van een boete, de betrokkene schriftelijk op de hoogte moet brengen van het voornemen een boete op te leggen onder vermelding van de gronden waarop het voornemen berust.
De Raad constateert dat in genoemd artikel niet is opgenomen dat de betrokkene de gelegenheid krijgt zijn zienswijze over genoemd voornemen van de Bank naar voren te brengen, maar dat dit wel wordt afgeleid uit de aanhef van artikel 45 (pagina 37 memorie van toelichting). De Raad is van oordeel dat in het ontwerp uitdrukkelijk moet worden opgenomen dat de overtreder de gelegenheid krijgt zijn zienswijze over genoemd voornemen van de Bank naar voren te brengen. Dit geldt volgens de Raad ook voor de openbaarmaking van overtredingen (artikel 64).
De Raad adviseert in de betreffende artikelen van het ontwerp een bepaling op te nemen waarin aan de geadresseerde bij genoemde belastende beschikkingen de gelegenheid wordt gegeven zijn zienswijze naar voren te brengen, voordat de Bank een beschikking geeft.

Artikel 45
Gelet op het punitieve karakter van de bestuurlijke boete, dient het beginsel “equality of arms” ingevolge artikel 6 van het EVRM te worden gerespecteerd. Dit beginsel brengt onder andere met zich dat men voldoende in de gelegenheid wordt gesteld zich te verdedigen. In dit geval betekent dit dat de overtreder, behalve in het rapport, op zijn verzoek ook inzage moet kunnen hebben in de stukken die ten grondslag liggen aan het (voornemen tot een) besluit hem een bestuurlijke boete op te leggen. De Raad constateert dat het ontwerp dit niet regelt. Om onwenselijke gevolgen van het verlenen van inzage in stukken tegen te gaan zou voor uitzonderingen op ter inzage te geven stukken kunnen worden aangesloten bij de betreffende regeling in het Wetboek van Strafvordering.
De Raad adviseert de regering in het ontwerp een regeling op te nemen met betrekking tot het aan de overtreder ter inzage geven van de stukken die ten grondslag liggen aan het (voorgenomen) besluit hem een bestuurlijke boete op te leggen.

Artikel 73
Artikel 73 stelt overtreding van de daarin opgesomde bepalingen strafbaar. Een dergelijke wijze van strafbaarstelling vergt dat elke daarin opgesomde bepaling afzonderlijk de toets van duidelijkheid, kenbaarheid en voorzienbaarheid ingevolge de artikelen 7 van het EVRM en 15 van het IVBPR kan doorstaan. De Raad betwijfelt of elke bepaling, genoemd in artikel 73, deze toets kan doorstaan. Bij wijze van voorbeeld wijst de Raad op de strafbaarstelling van overtreding van artikel 7. Dit artikel bepaalt dat het geldtransactiekantoor waaraan een vergunning als bedoeld in artikel 2, eerste lid, is verleend, gehouden is aan het gestelde in artikel 5, eerste lid, alsmede aan de voorschriften verbonden aan en de beperkingen gesteld bij de vergunning. Artikel 5, eerste lid, bevat alle vergunningsvoorwaarden, die variëren van lichte eisen tot zwaardere eisen. Het is de Raad niet duidelijk of elke vergunningseis, waaraan niet wordt voldaan, als een op zichzelf staand feit strafbaar moet worden beschouwd. Overigens zij opgemerkt dat, zo dit het geval zou zijn, de Raad dit in ieder geval ten aanzien van de meer administratieve eisen buiten proportie acht. Een ander voorbeeld betreft artikel 18 van het ontwerp. De formulering van deze bepaling kent geen duidelijke normadressaat, nu het in de lijdende vorm is geformuleerd. In dit kader verdient ook de strafbaarstelling van overtreding van artikel 24, vierde lid, van het ontwerp aandacht. Niet bij alle onderdelen van die bepaling is duidelijk wie de normadressaat is en wat de norm precies inhoudt.
De Raad adviseert de regering de in artikel 73 van het ontwerp genoemde bepalingen in het licht van het bovenstaande te bezien en waar nodig te herformuleren.

De memorie van toelichting
Toelichting op artikel 1, onderdeel b
Op pagina 22 van de memorie van toelichting komt de daar gebruikte terminologie niet overeen met de tekst van artikel 1, onderdeel b, van het ontwerp. Zo wordt in genoemde bepaling gesproken over betaalmiddelen en geldswaardige papieren en in de toelichting daarop op pagina 22, tweede alinea, onder punt 1, over gelden en geldswaarden.
De Raad adviseert de terminologie in de toelichting in overeenstemming te brengen met de terminologie in artikel 1, onderdeel b, van het ontwerp.

Toelichting op de artikelen 5 en 6
Op pagina 26 van de memorie van toelichting onder het kopje “Artikel 5 en 6”, eerste zin, wordt aangegeven dat de Bank een discretionaire bevoegdheid heeft bij het verlenen van de vergunning. Dit geldt inderdaad voor de gronden waarop de Bank een vergunning mag weigeren, neergelegd in artikel 6. Artikel 5 evenwel biedt geen ruimte om een vergunning te weigeren, indien aan de in artikel 5 opgesomde voorwaarden wordt voldaan. De gekozen systematiek behoeft naar de mening van de Raad nadere toelichting, die thans wordt gemist.
De Raad adviseert in de memorie van toelichting aan te geven hoe de niet discretionaire bevoegdheid op grond van artikel 5 en de discretionaire bevoegdheid op grond van artikel 6 zich tot elkaar verhouden.

Artikel 14
Artikel 14 regelt dat slechts een externe deskundige tegen wie de Bank geen bezwaar heeft een verklaring omtrent de jaarrekening en rapportagestaten van een geldtransaktiekantoor mag afgeven. Ook kan de Bank bezwaar maken tegen aanstelling of handhaving van een externe deskundige. Een externe deskundige is gedefinieerd als een deskundige in de zin van artikel 2:121 van het Burgerlijk Wetboek. Volgens het zesde lid van dit artikel is bevoegd tot het afgeven van een verklaring omtrent de jaarrekening een register-accountant in de zin van de Nederlandse regelgeving en een accountant-administratieconsulent als bedoeld in artikel 2:393, eerste lid, van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek, een certified public accountant in de zin van de regelgeving in de Verenigde Staten en iemand die daartoe een vergunning heeft gekregen van de Minister belast met Economische Zaken. Op voornoemde accountants is een stelsel van bevoegdheidsverlening en toezicht, inclusief tuchtrechtelijke maatregelen, van toepassing. Binnen dat stelsel wordt ook de integriteit getoetst (artikelen 59 van de Wet op de registeraccountants en 44 van de Wet op de accountants-administratieconsulenten). Artikel 14 geeft de Bank de bevoegdheid een externe deskundige, alhoewel bevoegd ingevolge de hiervoor aangehaalde wet- en regelgeving, zijn bevoegdheid ten aanzien van het verstrekken van een verklaring omtrent de jaarrekening en rapportagestaten ten aanzien van een geldtransactiekantoor te ontnemen. Ingevolge artikel 2 van de LAR is de Bank een publiekrechtelijk orgaan. Hij heeft immers toezichthoudende en regelgevende bevoegdheden. Het besluit inhoudende bezwaar tegen een bepaalde registeraccountant is ingevolge artikel 3 van de LAR een beschikking. Een dergelijk besluit van de Bank heeft immers tot gevolg dat de verklaring van de betreffende registeraccountant niet wordt geaccepteerd en kan zelfs gevolgen hebben voor diens rechtspositie. Dat betekent dat tegen een dergelijk besluit bezwaar (artikel 55 van de LAR) en beroep (artikel 7 van de LAR) kan worden ingesteld. Zowel de betrokken accountant als de betrokken instelling worden immers rechtstreeks in hun belang getroffen. De memorie van toelichting geeft geen nadere toelichting op hoe deze beide stelsels zich tot elkaar verhouden en naast elkaar functioneren.
De Raad adviseert de regering in de memorie van toelichting bij artikel 14 nader in te gaan op de verhouding van het stelsel specifiek gericht op accountants bevoegd tot het afgeven van verklaringen omtrent de jaarrekening en de in artikel 14 neergelegde bevoegdheid van de Bank en de daarop van toepassing zijnde rechtsbescherming ingevolge de LAR.

Toelichting op de artikelen 25 en 26
Artikel 25, eerste lid, regelt dat de President van de Bank de met toezicht belaste functionarissen aanwijst. Deze keuze wijkt af van de standaardprocedure, waarbij toezichthoudende functionarissen bij landsbesluit worden benoemd. De memorie van toelichting verklaart deze afwijking door te wijzen op de internationale afspraak dat de toezichthouder operationeel onafhankelijk moet zijn van enige politieke of commerciële inmenging bij de uitoefening van zijn functie (pagina 14, onder punt 3.7.2 “Belangrijke aspecten van de standaardtoezichtbepaling”). Operationele onafhankelijkheid betekent dat de dagelijkse werkzaamheden onafhankelijk moeten kunnen worden uitgevoerd van politieke of commerciële inmenging. Dit houdt in dat de politiek of de commercie zich niet mag bemoeien met individuele dossiers en de dagelijkse werkzaamheden. Het komt de Raad voor dat benoeming bij landsbesluit los staat van de leiding over de dagelijkse werkzaamheden. De betreffende functionaris verricht zijn taak immers onder verantwoordelijkheid van de Bank. De Raad acht om bovenvermelde reden de in de toelichting gegeven argumenten om de toezichthouder te laten benoemen door de President van de Bank niet overtuigend.
De Raad adviseert de regering bij artikel 25 van het ontwerp overtuigend toe te lichten waarom deze keuze is gemaakt.
Op pagina 30 van de memorie van toelichting wordt aangegeven dat de met toezicht belaste functionarissen van de Bank de bevoegdheid hebben om inlichtingen in te winnen van natuurlijke personen, rechtspersonen of vennootschappen “waarvan zij een redelijk vermoeden hebben dat zij in strijd handelen met de bij of krachtens deze verordening gestelde regels”. Artikel 25 kent evenwel deze bevoegdheden toe voor zover deze “voor de vervulling van hun taak redelijkerwijs noodzakelijk” zijn. Dit is een minder verstrekkend criterium dan het in de memorie van toelichting aangegeven criterium. Een concrete verdenking is niet noodzakelijk. Het betekent, kortweg, dat de betreffende functionaris geen misbruik mag maken van zijn bevoegdheden.
De Raad adviseert de memorie van toelichting op dit punt aan te passen.

Artikel 26 van het ontwerp regelt dat de Bank zich bij zijn taak als toezichthouder kan laten bijstaan of deze kan doen laten uitvoeren door een externe deskundige in de zin van artikel 121 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Op pagina 15 van de memorie van toelichting, onder punt 3.7.4., wordt hierop een toelichting gegeven. De Raad mist een toelichting op de verhouding tussen de op grond van artikel 25, eerste lid, aangewezen toezichthouder en de externe deskundige, bedoeld in artikel 121 Boek 2 BW. Zo beschikt de externe deskundige niet over de bevoegdheden, genoemd in artikel 25, tweede lid. Hij is slechts gerechtigd tot inzage van alle boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op grond van het vierde lid van artikel 121 Boek 2 BW. De in dat artikel genoemde andere deskundigen beschikken over geen enkele bevoegdheid. In de memorie van toelichting wordt hier geen aandacht aan besteed.
De Raad adviseert hierover een passage op te nemen in de memorie van toelichting.

Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard
Zowel het ontwerp als de memorie van toelichting geeft de Raad aanleiding tot het maken van wetstechnische en redactionele opmerkingen. De Raad volstaat met het geven van een aantal voorbeelden.

Het ontwerp
In artikel 1, onder a, van het ontwerp wordt het begrip ‘geldtransactiekantoor” omschreven als “een vennootschap die beroeps- of bedrijfsmatig…enz”. Artikel 5, eerste lid, aanhef en onder 12°, bepaalt “De Bank verleent de vergunning, tenzij …..het geldtransactiekantoor niet een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap is…..”. Nu het geldtransactiekantoor gedefinieerd wordt als zijnde een vennootschap, kan zij niet tevens geen vennootschap zijn. Waar het om gaat is dat de geldtransacties worden verricht door een onderneming die niet de voorgeschreven rechtsvorm van een vennootschap heeft.
De Raad adviseert de redactie van artikel 5, aanhef en onder 12°, in het licht van het bovenstaande aan te passen.

In artikel 8 wordt soms de vergunninghouder genoemd en soms het geldtransactiekantoor als adressaat, zonder dat daar een duidelijke reden voor lijkt te zijn (zie het voorgestelde onderdeel k).
De Raad adviseert de gebezigde terminologie consequent toe te passen.

In artikel 36, tweede lid, dient “De bank kan een nieuwe invordering geven” te worden vervangen door “De Bank kan een nieuwe beschikking tot invordering geven”.

De memorie van toelichting
Op pagina 15, onder “3.8. De bijzondere opsporingsbevoegdheid” dient de eerste zin te worden vervangen door “In artikel 28 van het onderhavige ontwerp wordt voorgesteld om aan de bij landsbesluit aangewezen functionarissen van de Bank een bijzondere opsporingsbevoegdheid toe te kennen.”

Op pagina 17, tweede regel van boven, dient het tweede woord “dient” te worden geschrapt.

Op pagina 17, onder 3.11. “Publicatieplicht van de jaarrekening” dient in de eerste zin tussen “eisen betreffende” en “bedrijfsvoering” het woord “de” te worden ingevoegd.

Op pagina 20, vijfde regel van boven, dient tussen de zinsnede “Het vorenstaande houdt onder meer” en het woord “dat” het woord “in” te worden ingevoegd.

Op pagina 21, onder “4. Financiële paragraaf” negende regel van boven, dient “De Bank” te worden vervangen door “Ondergetekende” en dient na de woorden “bij het” ingevoegd te worden de woorden “in overleg met de Bank”.

Op pagina 29 wordt onder het kopje artikel “Artikel 25 en 26” alleen artikel 25 toegelicht.
De zinsnede “en 26” in het kopje dient te worden geschrapt.

De voorgestelde artikelen 27 en 28 worden niet toegelicht. Ook wordt niet, zoals bij andere bepalingen, verwezen naar de desbetreffende toelichting in het algemeen deel van de toelichting.
De Raad adviseert de artikelen 27 en 28 van het ontwerp alsnog toe te lichten.

Op pagina 36 onder het kopje “Artikel 42”, derde alinea, laatste zin, staat dat een termijn van vijf jaar is opgenomen. In artikel 42, derde lid, staat een termijn van één jaar genoemd. Artikel 42, derde lid, en de memorie van toelichting, dienen met elkaar in overeenstemming te worden gebracht.

Op pagina 37, onder “Artikel 45”, eerste zin, dient na de zinsnede “naar voren te brengen” te worden toegevoegd “ tegen het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete”.

De Raad heeft voor het overige geen opmerkingen.

Concluderend geeft de Raad de regering in overweging de onderhavige ontwerp-landsverordening niet vast te stellen, dan nadat met vorenstaande opmerkingen rekening zal zijn gehouden.

Willemstad, 4 augustus 2010

de Waarnemend Ondervoorzitter, de Secretaris,

_____________________ ____________________
Mevr. M.M. Leetz-Cijntje mevr. mr. C.M. Raphaëla