RvA no. RA/11-21-DIV

Ongevraagd advies inzake de ontwerplandsverordening houdende vaststelling van regels voor overheidsgelieerde entiteiten (Landsverordening eerste tranche optimalisering overheidsgelieerde entiteiten)
(Zittingsjaar 2020-2021-187)

Advies: Met inachtneming van artikel 21 van de Landsverordening Raad van Advies en naar aanleiding van de behandeling van bovengenoemd onderwerp, bericht de Raad u als volgt.                      

De ontwikkelingen rondom vaststelling van overheidswege van financiële regels met betrekking tot overheidsgelieerde entiteiten
De Raad ontving op 6 maart 2015 het adviesverzoek over de ontwerplandsverordening houdende financiële regels voor overheidsentiteiten (Landsverordening optimalisering overheidsgelieerde entiteiten 2015) (zaaknummer 2015/7994). Ten aanzien van dit ontwerp bracht de Raad op 9 juni 2015 advies (met kenmerk RvA no. RA/06-15-LV) uit. Op 15 september 2015 nam de Staten een door de regering aangepaste ontwerplandsverordening optimalisering overheidsgelieerde entiteiten (Zittingsjaar 2015-2016-075) in behandeling. Deze aangepaste ontwerplandsverordening is door de Staten op 17 augustus 2016 goedgekeurd. Voordat de vaststelling kon geschieden, brak er op 15 september 2016 een landelijke staking uit. Dit leidde ertoe dat tussen de regering, de actievoerende vakbonden, de Vereniging Bedrijfsleven Curaçao en de Kamer van Koophandel & Nijverheid Curaçao een convenant is gesloten geheten “Akuerdo Kòrsou ta Avansá”. Dit convenant voorziet in een wijziging van de door de Staten goedgekeurde, maar nog niet vastgestelde, (ontwerp)landsverordening optimalisering overheidsgelieerde entiteiten. Deze wijziging van de (ontwerp)landsverordening optimalisering overheidsgelieerde entiteiten is nimmer aan de Raad aangeboden voor advies.
In de vergadering van de raad van ministers van het Koninkrijk van 10 juli 2020 is besloten dat Curaçao eerst aan een aantal voorwaarden moet voldoen voordat aan Curaçao een tweede tranche liquiditeitssteun door Nederland kan worden verleend.[1] Een van deze voorwaarden betreft het inkorten met 12,5% op het arbeidsvoorwaardenpakket van medewerkers in de (semi)publieke sector, waaronder de overheidsgelieerde entiteiten.

Bij de Raad is toen op 27 augustus 2020 een spoedadviesverzoek ingediend over de ontwerplandsverordening houdende inkorting op vakantie-uitkering, vakantie-uren en het niet toekennen van een verhoging van de bezoldiging vanaf het kalenderjaar 2020 (Landsverordening inkorting arbeidsvoorwaarden 2020), met zaaknummer 2020/025535 en 2020/029235). De Raad heeft op 8 september 2020 een gewijzigde ontwerplandsverordening inkorting arbeidsvoorwaarden 2020 (hierna: ontwerplandsverordening inkorting) ontvangen. Hierover heeft de Raad op 21 september 2020 advies met kenmerk RvA no. RA/36-20-LV uitgebracht (hierna: advies van 21 september 2020).

In de ontwerplandsverordening inkorting waren twee artikelen opgenomen die de arbeidsvoorwaarden van onder meer de directeur, het bestuur en het personeel van overheidsgelieerde entiteiten betroffen. Het gaat om de artikelen 8 en 9, waarop de Raad in onderdeel I.7 “De overheidsgelieerde entiteiten” van het advies van 21 september 2020 is ingegaan. Bij de aanbieding door de regering van de ontwerplandsverordening inkorting aan de Staten op 28 oktober 2020[2] zijn de artikelen 8 en 9 op zodanige wijze aangepast dat daarin niet meer bepalingen over de arbeidsvoorwaarden van de directeur, het bestuur en het personeel van overheidsgelieerde entiteiten voorkomen. Uit de paragraaf 3B “De Raad van Advies” van de memorie van toelichting behorende bij de ontwerplandsverordening inkorting[3] blijkt  dat de regeling van de inkorting op de arbeidsvoorwaarden van het personeel van overheidsgelieerde entiteiten in een andere ontwerplandsverordening, namelijk de ontwerplandsverordening eerste tranche optimalisering overheidsgelieerde entiteiten, wordt ondergebracht. Deze regels zijn in aangepaste vorm opgenomen in de artikelen 8 en 9 van laatstgenoemde ontwerplandsverordening.

Op 26 oktober 2020 is vervolgens bij de Raad een spoedadviesverzoek ingediend inzake deze ontwerplandsverordening eerste tranche optimalisering overheidsgelieerde entiteiten. Hierover heeft de Raad op 1 december 2020 het advies met kenmerk RvA no. RA/46-20-LV uitgebracht (hierna: het advies van 1 december 2020). Hierna is op 17 februari 2021 een aangepaste ontwerplandsverordening eerste tranche optimalisering overheidsgelieerde entiteiten (Zittingsjaar 2020-2021-187) (hierna: het ontwerp) door de Staten in behandeling genomen. Bij het uitbrengen van dit ongevraagd advies is hierover nog niet door de Staten beslist.

In paragraaf 6 “Advies Raad van Advies” van de memorie van toelichting behorende bij het ontwerp is de regering ingegaan op het advies van de Raad van 1 december 2020. Uit een analyse door de Raad van deze paragraaf is een tweetal zwaarwegende punten naar voren gekomen waarover de Raad van oordeel is dat hiermee onvoldoende rekening is gehouden in het ontwerp. Niet uitgesloten wordt dat er nog meer aanpassingen van het ontwerp zijn die al dan niet het gevolg zijn geweest van het advies van 1 december 2020 en waarmee onvoldoende rekening is gehouden. De Raad acht het echter wenselijk om vanwege de zwaarwegendheid van bedoelde twee punten zich in dit advies tot de bespreking van die punten te beperken.

De Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten

Het advies van 1 december 2020
In het advies van 1 december 2020[4] heeft de Raad de regering gewezen op de artikelen 20 en 25 van de Centrale Bank-statuut voor Curaçao en Sint Maarten (hierna: Centrale Bank-statuut), waarin wordt bepaald dat de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten (hierna: CBCS) door de landen Curaçao en Sint Maarten worden benoemd. Uit de toentertijd aan de Raad voorgelegde stukken kon de Raad niet opmaken wat de rol van het land Sint Maarten zou zijn voor wat betreft de inkorting op het totale pakket van arbeidsvoorwaarden van de bovenbedoelde bestuursleden en commissarissen en of de medewerking van Sint Maarten noodzakelijk zou zijn. Door de Raad is aan de regering gevraagd om uiteen te zetten op welke wijze hiermee in de praktijk omgegaan zal worden. 
In onderdeel “De Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten en de rol van Sint Maarten” van paragraaf 6 “Advies Raad van Advies” van de memorie van toelichting behorende bij het ontwerp (hierna: de memorie van toelichting) geeft de regering aan dat de CBCS niet onder het toepassingsbereik van de Landsverordening eerste tranche optimalisering overheidsgelieerde entiteiten zal vallen omdat het arbeidsvoorwaardenpakket slechts aangepast kan worden in overleg met het land Sint Maarten.

Het gemaakte onderscheid tussen de CBCS en de overige overheidsgelieerde entiteiten
 
1°. Het gelijkheidsbeginsel
De categorie overheidsgelieerde entiteiten waarop de Landsverordening eerste tranche optimalisering overheidsgelieerde entiteiten van toepassing zal zijn, is omschreven in artikel 1, eerste lid, van het ontwerp. De entiteiten die feitelijk onder het toepassingsbereik van genoemde landsverordening zullen vallen, worden in bijlagen behorende bij het ontwerp genoemd. Om te bewerkstelligen dat voornoemde landsverordening niet op de Raad van Bestuur, de Raad van Commissarissen en het personeel van de CBCS van toepassing zal zijn, is CBCS van bijlage 1 bij artikel 1, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, van het ontwerp gehaald. Hierdoor wordt een onderscheid gemaakt met de andere overheidsgelieerde entiteiten die in bijlage 1 genoemd worden, hetgeen strijdig zou kunnen zijn met het gelijkheidsbeginsel neergelegd in de artikelen 3 van de Staatsregeling van Curaçao, 14 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), 1 van het Twaalfde Protocol van het EVRM en 26 van het Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten. Het maken van onderscheid is alleen toegestaan indien er een redelijke en objectieve grond hiervoor is. Volgens de Sociaal Economische Raad verschillen de CBCS en de entiteiten, genoemd in bijlage 1 bij artikel 1, eerste lid, onderdeel a, onder 1° van het ontwerp, van elkaar qua rechtsvorm, omvang en werkterrein. [5]  Hierdoor is volgens de Sociaal Economische Raad een ongedifferentieerde regulering van het arbeidsvoorwaardenpakket niet aan te bevelen. Volgens de regering, echter, bestaan er inderdaad grote verschillen tussen deze entiteiten maar ook een gemeenschappelijke deler in de zin van hun verbondenheid met de overheid.[6] Als gevolg van de economische crisis is de overheid volledig afhankelijk van de financiële steun van Nederland en doet volgens haar eigen zeggen nu alles om deze crisis zo goed als mogelijk te overleven. De regering is van mening dat op Curaçao de verplichting rust om aan de voorwaarden voor het ontvangen van liquiditeitssteun te voldoen en dat de Landsverordening eerste tranche optimalisering overheidsgelieerde entiteiten en de Landsverordening inkorting arbeidsvoorwaarden 2020 hierdoor hoogstnodig zijn.
De omstandigheid dat de CBCS de Centrale Bank is voor de landen Curaçao en Sint Maarten en daardoor het arbeidsvoorwaardenpakket van de Raad van Bestuur, de Raad van Commissarissen en het personeel slechts aangepast kan worden in overleg met Sint Maarten levert volgens de Raad geen redelijke of objectieve grond op voor het maken van onderscheid tussen de CBCS en andere overheidsgelieerde entiteiten die in bijlage 1 bij artikel 1, eerste lid, onderdeel a, onder 1° van het ontwerp worden genoemd. Te meer omdat er op het land Curaçao een inspanningsverplichting rust om met betrekking tot de inkorting op het arbeidsvoorwaardenpakket met het land Sint Maarten[7] te overleggen. Uit de memorie van toelichting is niet gebleken of er hiertoe door Curaçao een poging is gedaan.
 
2°. Gevolgen voor doelbereiking
Afgezien van het feit dat bewust gekozen is om de CBCS buiten het toepassingsbereik van de Landsverordening eerste tranche optimalisering overheidsgelieerde entiteiten te houden waardoor er sprake zou kunnen zijn van strijd met het gelijkheidsbeginsel, is de Raad tevens van oordeel dat voorbij wordt gegaan aan het doel van de Landsverordening eerste tranche optimalisering overheidsgelieerde entiteiten. Met deze landsverordening wordt volgens de memorie van toelichting beoogd om (1) de financiële situatie van alle overheidsgelieerde entiteiten zodanig te verbeteren dat zij niet langer een risico zullen vormen voor de begroting van de overheid en om (2) aan de voorwaarden van Nederland te voldoen om in aanmerking te kunnen komen voor liquiditeitssteun.[8] In de memorie van toelichting wordt niet aangegeven of de regering heeft laten analyseren wat de gevolgen kunnen zijn voor de overheidsbegroting als er geen inkorting op het arbeidsvoorwaardenpakket van de Raad van Bestuur, de Raad van Commissarissen en het personeel van de CBCS wordt doorgevoerd. Daarnaast is het niet duidelijk op welke wijze het niet inkorten op bedoeld arbeidsvoorwaardenpakket zich zal verhouden tot het wel of niet voldoen aan de voorwaarden van Nederland voor liquiditeitssteun. De vraag rijst of dit misschien een reden voor Nederland zal zijn om (verdere) liquiditeitssteun te weigeren.
 
3°. Advies
De Raad adviseert de regering om de CBCS in bijlage 1 bij artikel 1, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, van het ontwerp op te nemen. Daarnaast dient de regering zo spoedig mogelijk in onderhandeling te treden met het land Sint Maarten over de wijze waarop ingekort zal worden  op het totale pakket van arbeidsvoorwaarden van de Raad van Bestuur, de Raad van Commissarissen en het personeel van de CBCS.

Corporate Governance
 
1°. Het gebruikte middel voor invoering Code Corporate Governance bij overheidsgelieerde entiteiten
In zowel het advies van 21 september 2020[9] als dat van 1 december 2020[10] is de Raad stilgestaan bij de wijziging van het Landsbesluit Code Corporate Governance[11] in verband met de inkorting van de arbeidsvoorwaarden bij overheidsgelieerde entiteiten. Met dit wijzigingslandsbesluit wordt beoogd de Minister van Financiën de bevoegdheid te geven om te bepalen dat de Code Corporate Governance van overeenkomstige toepassing is op zelfstandige bestuursorganen of op bij wet ingestelde rechtspersonen. Ook kan volgens bedoeld wijzigingslandsbesluit de Minister van Financiën onder andere kaders vaststellen ten aanzien van reis- en verblijfskosten en het ter beschikking stellen van een bedrijfsauto aan het bestuur. De regering heeft bij voornoemd wijzigingslandsbesluit aan de Minister van Financiën een aantal bevoegdheden toegekend, dat naar het oordeel van de Raad buiten het bereik, de aard en de strekking van de Landsverordening corporate governance valt. Het stellen van kaders ten behoeve van de corporate governance is volgens de Raad echter een taak die volgens wetgeving op het gebied van de corporate governance exclusief aan de organen van de desbetreffende vennootschappen en stichtingen toekomt. De Landsverordening corporate governance (en het daarop berustende Landsbesluit Code Corporate Governance) legt het land Curaçao als stakeholder in een overheidsgelieerde entiteit een inspanningsverplichting op om de Code Corporate Governance in deze entiteiten in te voeren door middel van het wijzigen van de statuten. Daarnaast wordt daarin het preventieve toezicht van de Adviseur Corporate Governance geregeld.
Het van overeenkomstige toepassing verklaren van het Landsbesluit Code Corporate Governance op zelfstandige bestuursorganen en bij wet ingestelde rechtspersonen door middel van een (wijziging van een) landsbesluit staat naar het oordeel van de Raad op gespannen voet met het doel en de strekking van de Landsverordening corporate governance. Bovendien kan dit landsbesluit, dat van lagere hiërarchische orde is dan bijvoorbeeld de landsverordeningen tot het instellen van entiteiten, zoals de Sociale Verzekeringsbank en het Algemeen Pensioenfonds Curaçao en de onderlinge regeling tot het instellen van de CBCS, uit juridisch oogpunt niet de in die entiteiten beoogde wijzigingen teweegbrengen.[12] De Raad heeft de regering geadviseerd om in het licht van het voorgaande het bovengenoemde reeds tot stand gebrachte Landsbesluit van de 12de mei 2020 tot wijziging van het Landsbesluit Code Corporate Governance bij het onderhavige ontwerp formeel in te trekken.
 
2°. Een juridisch houdbare middel voor doelbereiking
In het onderdeel “Corporate Governance (pagina 4, onder 2d)” van paragraaf 6 “Advies Raad van Advies” van de memorie van toelichting geeft de regering aan zich niet te kunnen vinden in het standpunt van de Raad dat het van toepassing verklaren van de Code Corporate Governance op zelfstandige bestuursorganen en bij wet ingestelde rechtspersonen op gespannen voet staat met het doel en de strekking van de Landsverordening corporate governance. Volgens de regering zou de Corporate Governance ook van toepassing moeten zijn op deze organen en rechtspersonen aangezien hun bestuurlijk organisatiemodel verschilt van die van de vennootschappen met een bestuurder en toezichthoudend orgaan.
 
De Raad is van oordeel dat indien de regering zelf van mening is dat bij wet ingestelde rechtspersonen en zelfstandige bestuursorganen onder de werking van de Landsverordening corporate governance zouden moeten vallen, deze landsverordening hiermee aangevuld moet worden door middel van een wijziging ervan (en niet door middel van een landsbesluit, houdende algemene maatregelen, dat van een lagere orde is). Een manier om dit te bewerkstelligen is om in het onderhavige ontwerp de Landsverordening corporate governance te wijzigen. De Raad ziet dit wijzigingsvoorstel echter niet terug in het ontwerp.
De Raad adviseert de regering om alsnog (bijvoorbeeld bij nota van wijziging) in het ontwerp de Landsverordening corporate governance zodanig aan te passen waardoor het toepassingsbereik van die landsverordening uitgebreid wordt met de bij wet ingestelde rechtspersonen en zelfstandige bestuursorganen. Daarnaast dient het Landsbesluit van de 12de mei 2020 tot wijziging van het Landsbesluit Code Corporate Governance bij het ontwerp formeel ingetrokken te worden.
  
Onder verwijzing naar het besluit van de Raad van Ministers d.d. 24 oktober 2012 (zaaknummer 2012/061193) met betrekking tot de plaatsing van adviezen op de website van de Raad, wordt u erop geattendeerd, dat dit advies zes weken nadat het aan de Gouverneur is aangeboden op de website van de Raad zal worden geplaatst, tenzij de Minister van Algemene Zaken de Raad binnen voornoemde termijn bericht dat plaatsing op de website op grond van een van de gronden, genoemd in artikel 11 van de Landsverordening openbaarheid van bestuur Curaçao, niet gewenst is.
 
 
Willemstad, 10 maart 2021
  
de Ondervoorzitter,                                                    de Secretaris,
  
 
____________________                                            ______________________
mevr. mr. L. M. Dindial                                               mevr. mr. C. M. Raphaëla

[1] Zie bijvoorbeeld de brief van de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties d.d. 14 augustus 2020, met kenmerk 2020-0000474105, gericht aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal.

[2] Zittingsjaar 2020-2021-175.

[3] Zie pagina 9 van de desbetreffende memorie van toelichting.

[4] Zie pagina 5, onderdeel I. “3. De Centrale bank van Curaçao en Sint Maarten en de rol van Sint Maarten”, van het advies van 1 december 2020.

[5] Zie paragraaf 2.1.4. van het advies van de Sociaal Economische Raad d.d. 20 november 2020 met kenmerk 135/2020-SER op pagina 18.

[6] Zie de reactie van de regering op het advies van de Sociaal Economische Raad in paragraaf 5 van de memorie van toelichting.

[7] Zie de brief (met bijlagen) van de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties d.d. 10 juli 2020, met kenmerk 2020-0000418140, gericht aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal  en de brief  van de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties d.d. 12 mei 2020, met kenmerk 2020-0000237943, gericht aan de Rijksministerraad waaruit blijkt dat het inkorten op de arbeidsvoorwaarden bij de semi-publieke sector ook voor Sint Maarten geldt.

[8] Zie paragrafen “1. Algemeen”, “2. Inkorting van 12.5%” en “4. Financiële gevolgen” van het algemeen gedeelte van de memorie van toelichting.

[9] Zie pagina 8, onderdeel “c. De Landsverordening corporate governance”, van het advies van 21 september 2020.

[10] Zie pagina 4, onderdeel “d. Corporate Governance”, van het advies van 1 december 2020.

[11] Landsbesluit van de 12de mei 2020 tot wijziging van het Landsbesluit Coce Corporate Governance (P.B. 2020, no. 5).

[12] Zie de Landsverordening Sociale Verzekeringsbank, de Landsverordening APNA en het Centrale Bank-Statuut.