RvA no. RA/12-21-DIV

Ongevraagd advies van de Raad inzake de ontwerplandsverordening houdende de regeling van de bezoldiging, het pensioen alsmede overige geldelijke voorzieningen van de ministers alsmede van de gevolmachtigde minister en voorzieningen ten behoeve van hun nabestaanden (Landsverordening geldelijke voorzieningen ministers) (Zittingsjaar 2020-2021-189)

Advies: Met inachtneming van artikel 21, eerste lid, van de Landsverordening Raad van Advies en naar aanleiding van de behandeling van bovengenoemd onderwerp op 15 maart 2021, bericht de Raad u als volgt.

Inleiding
 
De Raad heeft op 10 december 2020 advies (hierna: advies van 10 december 2020) uitgebracht over de ontwerplandsverordening geldelijke voorzieningen ministers[1] (hierna: het oorspronkelijke ontwerp). Dat ontwerp is – mede naar aanleiding van het advies van de Raad – aangepast. Dit aangepast ontwerp (hierna: aanhangige ontwerp)  is op 19 februari 2021 door de regering ter goedkeuring aangeboden aan de Staten.  Uit paragraaf “3. Advies Raad van Advies” op pagina’s 8 tot en met 11 van het algemeen gedeelte van de bij het aanhangige ontwerp behorende memorie van toelichting, geeft de regering aan op welke wijze in het aanhangige ontwerp rekening is gehouden met het advies van de Raad.
Uit een analyse door de Raad van deze paragraaf en van de tekst van het aanhangige ontwerp is een aantal zwaarwegende  punten naar voren gekomen waarover de Raad van oordeel is dat hiermee onvoldoende rekening is gehouden in het aanhangige ontwerp. Deze punten hebben in hoofdzaak te maken met de noodzaak om – mede gezien de precaire financiële toestand van het Land – voorzieningen voor ministers te treffen die redelijk en maatschappelijk aanvaardbaar zijn.
Niet uitgesloten wordt dat in het aanhangige ontwerp ook op andere punten onvoldoende rekening is gehouden met het advies van 10 december 2020. De Raad beperkt zich in dit advies echter tot de bespreking van de meest zwaarwegende punten.

Het aanhangige ontwerp

Foutieve verwijzing in het advies van de Raad met betrekking tot samenlevingsovereenkomst
 
De Raad adviseert op pagina 7, in  het tweede tekstblok, van zijn advies van 10 december 2020 om de term “samenlevingsovereenkomst” in artikel 1, onderdeel e, van het oorspronkelijke ontwerp dat aan de Raad ter advisering was aangeboden, te definiëren. In dat verband wordt ter vergelijking echter onterecht verwezen naar de definitie van “samenlevingsovereenkomst” in artikel 1 van de Pensioenlandsverordening overheidsdienaren. In die definitie, waarnaar de Raad ter vergelijking verwezen heeft, wordt de term “samenlevingsovereenkomst” immers gekoppeld aan het huwelijk in de zin van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW). Het huwelijk in de zin van het BW kan overeenkomstig artikel 1:30 van het BW slechts bestaan tussen een man en een vrouw.
 
De Raad heeft in zijn advies van 11 november 2015 (kenmerk RvA no. RA/37-15-LV)[2] verschillende uitspraken aangehaald van zowel de Hoge Raad[3] als het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba[4] die betrekking hebben op samenwonenden of gehuwden van gelijk geslacht. Gezien deze uitspraken heeft de Raad in laatstgenoemd advies juist geconcludeerd er niet van overtuigd te zijn dat het onderscheid dat in het toen voorliggende ontwerp werd gemaakt tussen ongehuwde samenwonenden van verschillend geslacht en samenwonenden van gelijk geslacht[5] gerechtvaardigd was. Ongehuwde samenwonenden van verschillend geslacht zouden op grond van de voorgestelde wijziging van de Pensioenlandsverordening overheidsdienaren, die uiteindelijk ook is doorgevoerd, immers als nabestaande in de zin van die landsverordening worden beschouwd. Ongehuwde samenwonenden van hetzelfde geslacht niet. De Raad heeft de regering in dat advies erop gewezen dat voor een dergelijk onderscheid er redelijke en objectieve rechtvaardigingsgronden dienen te zijn. De regering heeft het toen echter niet opportuun geacht in discussie daarover te gaan in het kader van wijzigingen van de ambtelijke pensioenregelingen[6]. Het advies van 11 november 2015 van de Raad is op dat punt aldus niet opgevolgd[7]. 
De Raad heeft in zijn advies van 10 december 2020 over de ontwerplandsverordening geldelijke voorzieningen ministers dus verwezen naar een artikel van de Pensioenlandsverordening overheidsdienaren waarin onderscheid gemaakt wordt tussen samenwonenden van gelijk geslacht en van verschillend geslacht, terwijl dat onderscheid niet door de wetgever gemotiveerd wordt. De regering heeft dat advies van de Raad opgevolgd en artikel 1 van het oorspronkelijke ontwerp dienovereenkomstig aangepast. Een toelichting op het in die zin aangepaste artikel 1 ontbreekt evenwel in de memorie van toelichting behorende bij het aanhangige ontwerp (hierna: de memorie van toelichting). Of sprake is van redelijke en objectieve rechtvaardigingsgronden die het gemaakte onderscheid dat hier aan de orde is rechtvaardigen, kan daarom ook in dit geval niet getoetst worden. Indien de regering die gronden niet kan aanvoeren, dan dient het maken van bedoeld onderscheid achterwege te blijven. Dat kan bereikt worden door de term “samenlevingsovereenkomst” te ontkoppelen van een huwelijk in de zin van het Burgerlijk Wetboek. De Raad adviseert de regering het bij de Staten ingediende ontwerp in dat geval bij nota van wijziging aan te passen.

De revaluatietoelage van de gevolmachtigde minister
 
In het advies van 10 december 2020 heeft de Raad op pagina 10, eerste tekstblok, opgemerkt dat de revaluatietoelage, genoemd in artikel 2, vijfde lid, van het oorspronkelijke ontwerp redelijk hoog is, vergeleken (procentueel) met de bezoldiging van de ministers, onder wie de gevolmachtigde minister. De Raad heeft daarop geconcludeerd dat de revaluatietoelage op het eerste gezicht, in elk geval niet alleen, met veranderingen in de wisselkoers van de Nederlands-Antilliaanse gulden naar de euro te maken kan hebben. Bovendien zou, mocht dat wel het geval zijn, de revaluatietoelage moeten fluctueren met de koerswisselingen in de tijd.
In het tweede tekstblok op pagina 9 van de memorie van toelichting stelt de regering, in reactie op het advies van de Raad, dat het toekennen van de revaluatietoelage afhankelijk zal zijn van de fluctuatie in de wisselkoers van de euro en dat hierover bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, regels gesteld zullen worden. Dit blijkt echter niet uit de tekst van het aanhangige ontwerp.
De Raad adviseert de regering het aanhangige ontwerp en de memorie van toelichting bij nota van wijziging op elkaar te doen aansluiten.

Het Adviescollege voorzieningen politieke ambtsdragers
 
In artikel 1 van het oorspronkelijke ontwerp was sprake van een commissie die krachtens artikel 20 van het reglement van orde voor de raad van ministers zou worden ingesteld. Daarover heeft de Raad op pagina 13 van zijn eerdere advies van 10 december 2020 opmerkingen gemaakt met betrekking tot de taken, samenstelling en deskundigheid van de commissie. In het aangepaste ontwerp dat bij de Staten ingediend is, wordt deze commissie in artikel 3, eerste lid, vervangen door een adviescollege in de zin van artikel 72 van de Staatsregeling van Curaçao.
 
Artikel 72 van de Staatsregeling van Curaçao:

Vaste colleges van advies in zaken van wetgeving en bestuur van het Land worden ingesteld bij landsverordening.

Bij landsverordening worden de inrichting, samenstelling en bevoegdheid van deze colleges geregeld.

Bij landsverordening kunnen aan deze colleges ook andere dan adviserende taken worden opgedragen.
 
Memorie van toelichting behorende bij de Staatsregeling van Curaçao (artikel 72):
“Lid 1 van het artikel spreekt alleen van vaste colleges. Commissies of colleges van tijdelijke aard aan wie een rapport of advies wordt gevraagd over een bepaald onderwerp en die daarna worden opgeheven, vallen dus niet onder deze bepaling. Evenmin is dit het geval met ambtelijke commissies die hun minister(s) of de ministerraad adviseren. De termen wetgeving en bestuur moeten ruim worden opgevat, in die zin dat hieronder alle overheidsactiviteiten begrepen moeten worden, behalve de rechtspraak.
Delegatie is niet toegestaan; de wetgever heeft aldus zelf in de hand het aantal in te stellen vaste colleges van advies”.
 
De Raad is van oordeel dat de taken die in het ontwerp aan het adviescollege worden opgedragen, niet primair gezien kunnen worden als taken in zaken van wetgeving en bestuur als bedoeld in artikel 72, eerste lid, van de Staatsregeling van Curaçao; ook niet indien de termen “wetgeving” en “bestuur” ruim opgevat worden. De taken van bedoeld college betreffen immers niet in eerste instantie een overheidshandelen, maar hebben met name betrekking op advisering bij het nemen van beschikkingen in individuele gevallen. Voor deze individuele gevallen (een lager niveau dan wetgeving en bestuur) meent de Raad dat het aangrijpen van de mogelijkheid die artikel 72 van de Staatsregeling van Curaçao biedt, niet bedoeld is. De Raad is van oordeel dat in casu volstaan kan worden met het instellen van een gemengde commissie die advies in bedoelde gevallen kan uitbrengen.
De Raad adviseert de regering het bij de Staten ingediende ontwerp bij nota van wijziging in bovenbedoelde zin aan te passen.

Gehuwden en samenwonenden
 
In zijn advies van 10 december 2020 vraagt de Raad aandacht voor het onderscheid dat in het oorspronkelijke ontwerp gemaakt wordt tussen gehuwden en personen die een samenlevingsovereenkomst zijn aangegaan (pagina 16, voorlaatste tekstblok en 17, tweede tekstblok, van het advies).
In artikel 12, derde lid, van het aangepaste ontwerp worden personen die een samenlevingsovereenkomst hebben gesloten, voor de toepassing van artikel 12, gelijkgesteld met gehuwden. In artikel 14 van het aangepaste ontwerp is een dergelijke gelijkstelling niet geregeld, terwijl dat gelet op de samenhang met artikel 12 van dat ontwerp wel voor de hand ligt.
Indien van een omissie sprake is adviseert de Raad de regering het bij de Staten ingediende ontwerp op bovengenoemd punt bij nota van wijziging aan te passen.

Gezinsleden van de gevolmachtigde minister
 
In artikel 15 van het aanhangige ontwerp is een voorziening opgenomen voor de ziektekosten van de gevolmachtigde minister en zijn gezinsleden. De Raad heeft op pagina 18, laatste tekstblok, van het advies van 10 december 2020 geadviseerd in het ontwerp te bepalen wie onder de term “gezinsleden” van de gevolmachtigde minister verstaan moeten worden.
In het aanhangige ontwerp wordt in artikel 15, tweede lid, verwezen naar de gezinsleden, bedoeld in artikel 12, eerste lid van dat ontwerp. In het derde lid van artikel 12 worden personen die een samenlevingsovereenkomst hebben gesloten, voor de toepassing van dat artikel gelijkgesteld met gehuwden. Aangezien in artikel 15 van het aanhangige ontwerp alleen verwezen wordt naar het eerste lid van artikel 12, wordt niet bewerkstelligd dat ook voor de toepassing van artikel 15 bedoelde gelijkstelling geldt.
Indien van een omissie sprake is, adviseert de Raad de regering het aanhangige ontwerp op bovengenoemd punt bij nota van wijziging aan te passen.

Recht op pensioen tenzij betrokkene weer minister wordt of als lid van de Staten toetreedt
 
Artikel 26 van het oorspronkelijke ontwerp bepaalde dat het pensioen op 65 jaar ingaat, tenzij betrokkene “op dat tijdstip opnieuw als minister optreedt of als lid van de Staten toetreedt”. Deze uitzondering komt in het artikel 28 van het aanhangige ontwerp niet voor.
Theoretisch geldt dat iemand een kostendekkende premie betaalt voor zijn pensioen en het recht heeft om dat pensioen op pensioendatum te ontvangen ongeacht of hij een ander inkomen heeft. De Raad meent echter dat in dit geval het pensioen zwaar gesubsidieerd wordt door de overheid. Immers de minister betaalt slechts 3% premie voor 3% pensioenopbouw. Bovendien vindt er geen fondsvorming plaats buiten de overheid om.
De Raad vraagt zich af of het billijk is als iemand tegelijkertijd twee inkomens uit overheidskas geniet, hetgeen nu wel mogelijk wordt doordat de eerdergenoemde voorwaarde is komen te vervallen.
De Raad vraagt bijzondere aandacht van de regering voor het voorgaande.

De berekeningsgrondslag
 
De Raad constateert dat de berekeningsgrondslag in het aanhangige ontwerp (artikel 29, tweede lid) – in tegenstelling tot artikel 27 van het oorspronkelijke ontwerp – niet duidelijk wordt gedefinieerd. Immers, door te stellen dat de berekeningsgrondslag gerekend wordt over de bezoldiging die op dat jaar betrekking heeft, is het volgens de Raad nog niet duidelijk wat de berekeningsgrondslag is.
De Raad adviseert de regering het aanhangige ontwerp op bovengenoemd punt bij nota van wijziging aan te passen.

Maximaal 70%
 
Het eigen pensioen van de minister wordt in het aanhangige ontwerp – in tegenstelling tot artikel 28, eerste lid, onder b, van het oorspronkelijke ontwerp – niet gemaximeerd. Het feit dat in artikel 29, achtste lid, van het aanhangige ontwerp bepaald wordt wordt dat de som van het pensioen ingevolge de Landsverordening geldelijke voorzieningen ministers en het totaalbedrag van alle andere pensioenen – inclusief het wettelijk ouderdomspensioen, bedoeld in de Landsverordening Algemene Ouderdomsverzekering – niet meer dan het bedrag van de bij die berekening gehanteerde hoogste berekeningsgrondslag mag bedragen, sluit immers niet uit dat het eigen pensioen van de minister op grond van het aanhangige ontwerp meer dan 70% van het inkomen kan bedragen.
De voorzieningen van de ministers moeten op een redelijk en maatschappelijk aanvaardbaar niveau zijn. In het licht hiervan adviseert de Raad de regering om bij nota van wijziging het eigen pensioen van de minister te maximeren.

Moment van huwen of sluiten van een samenlevingsovereenkomst
 
Artikel 31, tweede lid, van het oorspronkelijke ontwerp had als hoofdregel dat geen recht op nabestaandenpensioen bestaat indien het huwelijk of samenlevingsovereenkomst gesloten was na het ontslag van de minister (echtgenoot of partner). In het aanhangige ontwerp is dit anders. De nabestaande heeft op grond van artikel 33, tweede lid, van het aanhangige ontwerp alleen dan geen recht op nabestaandenpensioen als het huwelijk of samenlevingsovereenkomst gesloten is nadat de minister de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt.
De Raad is van oordeel dat het bepaalde in artikel 31, tweede lid, van het oorspronkelijke ontwerp juist was. Immers, als we iemand die een dienstverband heeft waarbij pensioen wordt opgebouwd via fondsvorming als voorbeeld nemen, dan bouwt die persoon tijdens zijn dienstverband een pensioen op afhankelijk van zijn situatie. Deze persoon bouwt in elk geval ouderdomspensioen op. Daarnaast bouwt hij partnerpensioen op indien hij een partner heeft en wordt er ook rekening gehouden met wezenpensioen indien hij kinderen heeft. Het fonds houdt een voorziening aan om aan zijn pensioenrechten (ouderdoms-, partner- en wezenpensioen) te kunnen voldoen. 
Op het moment dat de als voorbeeld aangehaalde persoon de dienst verlaat, staan zijn rechten en de daarbij behorende voorziening vast. Als deze persoon geen partner had tijdens het dienstverband, dan is er voor het partnerpensioen ook geen voorziening aangehouden.  
Als de partner, met wie de hoofdverzekerde na uitdiensttredding in het huwelijk is getreden, recht kan doen gelden op partnerpensioen, dan zou deze hoofdverzekerde in totaal meer rechten hebben dan waarvoor het fonds een voorziening heeft getroffen. Dit is uiteraard niet de bedoeling. Immers, voor deze deelnemer wordt geen premie meer betaald, waardoor het fonds de additioneel benodigde voorziening voor het partnerpensioen niet kan vormen. 
In het geval waar het hier om gaat, namelijk het pensioen van ministers, vindt er geen fondsvorming plaats. De Raad is echter van oordeel dat het principe wel hetzelfde is. Dit betekent dat de rechten van de deelnemer bij uitdiensttreding vaststaan en alleen gewijzigd kunnen worden door korting of indexatie, maar niet door meer gerechtigden toe te voegen. 
De Raad adviseert de regering het aanhangige ontwerp bij nota van wijziging aan te passen.

Fictieve doortelling
 
Op pagina 24, laatste tekstblok van zijn advies van 10 december 2020 adviseert de Raad de regering om in de memorie van toelichting te onderbouwen waarom een fictieve doortelling tot de leeftijd van 65 jaar gehanteerd wordt (artikel 35, tweede lid, van het ontwerp) en niet een doortelling tot de leeftijd die betrokkene zou hebben bereikt indien hij niet zou zijn overleden en de gehele periode van de aanstelling als minister in functie zou zijn geweest. Dit advies is niet opgevolgd. Bedoelde fictieve doortelling wordt gehandhaafd in artikel 37, tweede lid, onderdeel a, van het aangepaste ontwerp. In de memorie van toelichting wordt op pagina 21, onder het opschrift “artikel 33 tot en met 46” gesteld: “Deze artikelen zijn in hoge mate gelijk aan de bepalingen omtrent de nabestaandenpensioenen, het tijdelijk pensioen en het wezenpensioen”. Het advies van de Raad om de fictieve doortelling te onderbouwen wordt aldus niet opgevolgd.
De Raad adviseert de regering in de toelichting op de nota van wijziging waarbij de in dit advies voorgestelde aanpassingen van het aanhangige ontwerp worden doorgevoerd, alsnog te onderbouwen waarom een fictieve doortelling tot de leeftijd van 65 jaar gehanteerd wordt en niet een doortelling tot de leeftijd die betrokkene zou hebben bereikt indien hij niet zou zijn overleden en de gehele periode van de aanstelling als minister in functie zou zijn geweest.

Verwijzing naar Statenleden
 
In een overgangsbepaling, opgenomen in artikel 53 van het aanhangige ontwerp, wordt verwezen naar “de leden van de Staten” in plaats van naar “de ministers”.
De Raad adviseert de regering het aanhangige ontwerp bij nota van wijziging op bovenbedoelde punt te corrigeren.

Het regelen van de werkingsduur van de korting
 
In artikel 54 van het aanhangige ontwerp wordt ervan uitgegaan dat de tijdelijke korting op de bezoldiging van de ministers van toepassing is van 1 juli 2020 tot en met 30 juni 2021, dus gedurende een afgebakende periode.
Artikel 55 bepaalt dat artikel 54 vervalt na de datum van 30 juni 2021 hetgeen wel in overeenstemming moet zijn met een evaluatie van de stand van de openbare financiën zoals moet blijken uit de meerjarenbegroting. Artikel 55 sluit dus niet uit dat de inkorting van artikel 54 van het aanhangige ontwerp ook na 30 juni 2021 van toepassing zou kunnen zijn. Mocht dat laatste zich voordoen dan is artikel 54 van het aanhangige ontwerp niet correct geformuleerd omdat daarin wordt uitgegaan van een inkortingsperiode tot en met 30 juni 2021.
De Raad adviseert de regering bij nota van wijziging de artikel 54 van het aanhangige ontwerp te herformuleren met inachtneming van het bovenstaande.
 
Onder verwijzing naar het besluit van de Raad van Ministers d.d. 24 oktober 2012 (zaaknummer 2012/061193) met betrekking tot de plaatsing van adviezen op de website van de Raad, wordt u erop geattendeerd, dat dit advies zes weken nadat het aan de Gouverneur is aangeboden op de website van de Raad zal worden geplaatst, tenzij de Minister van Algemene

Zaken de Raad binnen voornoemde termijn bericht dat plaatsing op de website op grond van een van de gronden, genoemd in artikel 11 van de Landsverordening openbaarheid van bestuur Curaçao, niet gewenst is.

Willemstad, 16 maart 2021

de Ondervoorzitter,                                                    de Secretaris,

____________________                                            _____________________

mevr. mr. L. M. Dindial                                               mevr. mr. C. M. Raphaëla

[1] Advies met kenmerk RvA no. RA/48-20-LV.

[2] De Raad heeft bij die gelegenheid geadviseerd over een voorgenomen wijziging van de Pensioenlandsverordening overheidsdienaren en zich in dat advies onder andere uitgesproken over het gemaakte onderscheid tussen ongehuwde samenwonenden van gelijk en van verschillend geslacht.  

[3] HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6095.

[4] GHvJNAA 22 juni 2010, ECLI:NL:OGHNAA:2010:BM9524. Het Hof heeft in zijn beschikking van 28 september 2010, ECLI:NL:OGHNAA:2010:BO0846, zijn in de tussenbeschikking gegeven voorlopige oordelen tot eindoordelen gemaakt.

[5] In artikel I, onderdeel A, van het ontwerp waarover de Raad advies moest uitbrengen werd onder punt 4 voorgesteld de definitie van de term “Nabestaande” te wijzigen. Die wijziging had tot doel huwelijken dan wel samenlevingsovereenkomsten tussen personen van hetzelfde geslacht in de Pensioenlandsverordening overheidsdienaren niet als zodanig te erkennen.

[6] Zie pagina 18, tweede teksblok van de memorie van toelichting (Zittingsjaar 2015-2016-082).

[7] Zie ook het advies van de Raad van 20 februari 2018, met kenmerk RvA no. RA/41-17-LV.