RvA no. RA/13-20-DIV

Verzoek aan de Raad van Advies om een spoedadvies over de vraagstellingen in inliggend schrijven (zaaknummer 2020/013044) van de Directeur Wetgeving en Juridische Zaken, in het bijzonder over de wettelijke inkadering van de werktijdverkorting (zaaknummer 2020/013044)

Advies:  Met verwijzing naar uw spoedadviesverzoek d.d. 23 april 2020 om het oordeel van de Raad van Advies inzake bovengenoemd onderwerp en naar aanleiding van de behandeling hiervan op 1 juni 2020, bericht de Raad u als volgt.

Het spoedadviesverzoek

Inleiding
 In de aan de Raad gerichte ongedateerde brief van de Minister van Algemene Zaken (hierna: Minister), zaaknummer 2020/013044, geeft de Minister onder verwijzing naar de ongedateerde brief van Wetgeving en Juridische Zaken (kenmerk WJZ/20/0560 en zaaknummer 2020/013044) (hierna: WJZ), aan dat vanuit verschillende hoeken wordt aangedrongen op een werktijdverkortingsregeling (hierna: WTV). Dit om het hoofd te bieden aan de negatieve gevolgen die werknemers en werkgevers ervaren als gevolg van de COVID-19 crisis.
De Minister merkt daarbij op dat zowel de ‘Commissie Noodfonds COVID-19’ (hierna: Commissie) als de ‘International Labour Organization’ (hierna: ILO) daartoe een aanbeveling heeft gedaan. [1] , [2] De aanbeveling van de ILO is als volgt: ‘Governments should take measures to extend unemployment benefits to workers facing a loss of earnings due to partial unemployment, particularly in cases of temporary reduction in hours of work, and the suspension or reduction of earnings due to a temporary suspension of work.’

Achtergrond
 De vraagstellingen in het onderhavige spoedadviesverzoek (hierna:  adviesverzoek)[3] zijn kennelijk gedaan tegen de achtergrond van de verplichte maatregelen die in Curaçao zijn afgekondigd tegen verspreiding van het coronavirus. Het gevolg van deze verplichte maatregelen is dat bedrijven, winkels, en instanties die geen essentiële functie hebben, sinds eind maart 2020 tot en met, in ieder geval 7 mei 2020, gesloten zijn geweest. Hierdoor hebben deze geen omzet kunnen genereren maar moeten wel de lonen van de werknemers in beginsel voor honderd procent doorbetalen. Het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), de arbeidsovereenkomsten en eventuele collectieve arbeidsovereenkomsten, verplichten de werkgevers in beginsel daartoe. Het is de verwachting dat bepaalde bedrijven, winkels en instanties, afhankelijk van de sector waarbinnen zij opereren, gedurende enige maanden geen of – substantieel – minder omzet zullen genereren. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de toeristische sector.

Om aan de economische impact van de COVID-19 crisis het hoofd te bieden zijn diverse maatregelen urgent afgekondigd, waaronder een tijdelijke noodmaatregel overbrugging werkgelegenheid COVID-19 (hierna: NOW). Onder bepaalde voorwaarden stelt de NOW werkgevers uit bepaalde sectoren in staat gedurende een aantal maanden werknemers in dienst te houden en door te betalen, ook als er voor deze werknemers tijdelijk geen werk is. Dit is in het belang van het behoud van de werkgelegenheid en om te voorkomen dat bedrijven failliet gaan.

De Raad interpreteert het adviesverzoek zo dat met de WTV wordt beoogd op korte termijn de mogelijkheid te creëren dat een werkgever de werktijd van de werknemer verkort en het daarbij behorende – pro rata – aangepaste (lager) loon betaalt, zonder dat de instemming van de werknemer is vereist, met het doel zoveel mogelijk arbeidsplaatsen en daarmee de werkgelegenheid, te behouden. De overheid overweegt met andere woorden, tegen de achtergrond van het algemeen en maatschappelijk belang ter behoud van de werkgelegenheid en economische bedrijvigheid, in te grijpen in de rechtsverhouding tussen de werkgever en de werknemer.

Inhoud
Belangrijke in het adviesverzoek gestelde juridische vragen in verband met de op te stellen WTV zijn de volgende:

Is de overheid bevoegd om een werktijdverkorting af te dwingen (overmachtsituatie) zonder dat sprake is van een overeenkomst hierover tussen de werknemer en de werkgever dan wel een collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: cao) ter zake, en kan de werkgever verplicht worden een bepaald minimaal loon te verstrekken en de werknemer om die te aanvaarden?

Op welke wijze kan werktijdverkorting worden gerealiseerd binnen de bestaande wettelijke kaders?
 
Aan de Raad wordt in het bijzonder advies gevraagd over de volgende punten:

Kan (door de overheid gefaciliteerd) een werktijdverkorting eenzijdig door de werkgever aan de werknemer worden opgelegd?

Kan de plicht om een bepaald minimum aan loon aan de werknemer te betalen door de overheid aan de werkgever worden opgelegd?

Kan en zo ja, hoe zou de WTV gerealiseerd kunnen worden binnen de bestaande wettelijke kaders?

Welke elementen dient de WTV te omvatten? Daarbij zijn enkele randvoorwaarden in de brief van de Minister gegeven, te weten:  

er zal geen voorziening worden getroffen of compensatie worden gegeven voor het verlies aan inkomen voor werknemers als gevolg van werktijdverkorting;

de werknemer wordt verplicht om de werktijdverkorting te accepteren die eenzijdig kan worden opgelegd, mits de werkuren vallen binnen de werktijden zoals overeengekomen;

bij toepassing van werktijdverkorting is het toegestaan het loon van de werknemer navenant, dus evenredig te verminderen, doch de vermindering kan nimmer meer bedragen dan 30% van het overeengekomen loon. De werkgever wordt dus verplicht om een bepaald minimum aan loon te verstrekken, te weten 70 procent van het loon;

werknemers met een minimumuurloon vallen buiten de regeling.
 
De Raad gaat in onderdeel II van het advies in op de gestelde vragen bij de punten (1) en (2). Vervolgens gaat de Raad in de onderdelen III en IV van het advies in op de hierboven gestelde vragen bij punt (3) respectievelijk punt (4). In onderdeel V worden mogelijkheden aangedragen om van overheidswege op een alternatieve wijze te kunnen interveniëren met het oog op het behoud van bedrijfsactiviteiten (bedrijfsbehoud) en arbeidsplaatsen (werkgelegenheid) tegen de achtergrond van de COVID-19 crisis. In onderdeel VI komt de NOW kort aan de orde waarna in onderdeel VII de slotconclusie van de Raad volgt.

De vraag naar de mogelijkheid voor een werkgever om in uitzonderlijke omstandigheden (overmachtsituatie) een verplichte werktijdverkorting aan de werknemer op te kunnen leggen onder de verplichting voor de werkgever om daartegenover een bepaald minimum aan loon te verstrekken

Inleiding
De arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer is een relatie waarbij het uitgangspunt is dat partijen contractsvrijheid hebben. Dit betekent dat zij kunnen onderhandelen over de arbeidsvoorwaarden. Het onderhandelingsresultaat wordt vervolgens in een (individuele) arbeidsovereenkomst neergelegd. De arbeidsovereenkomst wordt juridisch ingekaderd en gedefinieerd door Boek 7A van het BW (zevende titel A: artikelen 1613–1615x). Vergeleken met andere onderdelen van het BW zijn veel bepalingen in deze titel van dwingendrechtelijke – of driekwartdwingendrechtelijke aard. Dit betekent dat er of helemaal niet van mag worden afgeweken door partijen, of (vaak) alleen door cao-partijen. Cao-bepalingen treden, mits gunstiger, in de plaats van en/of vullen de individuele arbeidsovereenkomst aan.[4]
 
Behalve de op de arbeidsovereenkomst toegesneden bepalingen van Boek 7A van het BW, is er ook nog andere arbeidswet- en regelgeving die de rechtspositie van werknemers dwingend of driekwartdwingend bepaalt. Overheidsinterventie is in het arbeidsrecht dus een gebruikelijk instrument. De achtergrond van deze inperking van de onderhandelingsvrijheid is steeds de bescherming van de zwakkere partij bij de arbeidsovereenkomst. De regelgeving op het gebied van arbeidsrecht is, afgezien van het BW, neergelegd in landsverordeningen en daarop gebaseerde gedelegeerde regelgeving en is soms specifiek toegesneden op bepaalde sectoren. Belangrijke regelingen zijn onder meer de Arbeidsregeling 2000 (hierna: Arbeidsregeling) en de preventieve ontslagtoets, neergelegd in de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten (hierna: LBA). Onderdeel van laatstgenoemde landsverordening is een door de werkgever te volgen procedure bij een voornemen tot (collectief) ontslag in geval van bedrijfseconomische omstandigheden.
 
Met betrekking tot een eventueel gewenste werktijdverkorting vanwege de COVID-19 crisis attendeert de Raad er ten overvloede op dat naast de vrijwillige werktijdverkorting op basis van afspraken tussen werkgever en werknemer het voor de werkgever, gezien de stand van de jurisprudentie van de Hoge Raad, mogelijk is om onder bepaalde omstandigheden arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. De Hoge Raad heeft namelijk bepaald dat in geval van gewijzigde werkomstandigheden de werknemer in het algemeen positief behoort in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever en dat de werknemer dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem gevergd kan worden. Dit geldt ook in het geval dat de gewijzigde omstandigheden in de risicosfeer van de werkgever liggen. In het geval de voorstellen zonder redelijke grond door de werknemer worden afgewezen dan mag de werkgever de arbeidsvoorwaarden eenzijdig wijzigen. De werkgever moet zich daarbij wel als “goed werkgever” gedragen.[5]
 

Relevante onderwerpen voor de beantwoording van de bovengenoemde vragen

Aanwijzing 5 van de Aanwijzingen voor de regelgeving
Overheidsinterventie is volgens aanwijzing 5 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (hierna: Awr) toegestaan als dit noodzakelijk is om de gekozen doelstellingen te bereiken. Dit kan ofwel door aanpassing of door beter gebruik van bestaande instrumenten dan wel, indien dit niet mogelijk blijkt, op een andere wijze, bijvoorbeeld door het implementeren van een nieuwe landsverordening.
Wel zal eerst worden onderzocht of de gekozen doelstellingen kunnen worden bereikt door het zelfregulerend vermogen in de betrokken sector of sectoren of dat de doelstellingen van – in dit geval – de voorgenomen WTV rechtstreeks overheidsingrijpen legitimeren. Deze doelstellingen zijn hierboven al aan de orde geweest.[6] In uitzonderlijke situaties, zoals de COVID-19 crisis, kan werktijdverkorting een manier zijn om werkgevers op korte termijn in staat te stellen werknemers in dienst te houden en gedeeltelijk door te betalen met een bepaald minimum garantieloon, ook als er voor deze werknemers tijdelijk geen of minder werk is. Het belang daarbij is zowel behoud van arbeidspotentieel voor de werkgever als het algemene (en werknemers)belang bij behoud van werkgelegenheid en een boven het sociale minimum uitstijgende levensstandaard van de betrokken werknemers.

Toetsing aan hogere regelgeving
Een nieuwe of deels op bestaande instrumenten gestoelde overheidsinterventie op dit vlak, wordt gelegitimeerd door de artikelen 22 en 23 van de Staatsregeling van Curaçao.[7] Bovendien sluit de voorgenomen WTV aan bij de maatregelen die worden voorgeschreven of aanbevolen in Verdragen van de ILO. Dit wordt bevestigd in een recente ILO-publicatie “ILO Standards and COVID-19, FAQ”.[8] Hierin wijst de ILO op het voor Curaçao geldende ILO-Verdrag No. 122 uit 1964 ten behoeve van “the promotion of full, productive and freely chosen employment”. Overheidsmaatregelen met het oog op dit doel “will need to include selective measures to stabilize economies and address employment problems, including fiscal and monetary stimulus measures aimed at stabilizing livelihoods and income as well as safeguarding business continuity.”[9]  Uit dezelfde periode (1962) stamt The Reduction of Hours of Work Recommendation (No. 116). Deze aanbeveling “indicates that the competent authority or body in each country should determine the circumstances and limits in which exceptions to the normal hours of work may be permitted in case of force majeure; in case of abnormal pressure of work; or to make up time lost through collective stoppages of work due to calamities and in case of national emergency.”[10] De ILO beveelt verder aan dat: “Workers whose employment is suspended, reduced or terminated due to the economic impact of COVID-19 or for health and safety reasons should be entitled to unemployment benefits or assistance to compensate for the loss of earnings incurred as a consequence, in accordance with the Employment Promotion and Protection against Unemployment Convention, 1988.”[11] Dit ILO-Verdrag No.168 en het daarmee samenhangende ILO-Verdrag No. 102 over minimum sociale-zekerheidsstandaarden, geldt echter niet voor Curaçao. In Curaçao is een werkloosheidsverzekering geen onderdeel van de (beperkte) sociale zekerheid. Vandaar dat deze verdragen niet geratificeerd zijn.
Het niet compenseren voor het, tot maximaal 30 procent beperkte, verlies aan loon over niet-gewerkte uren is juridisch geen onoverkomelijk obstakel om de WTV in te voeren hoewel het vanuit sociaal oogpunt natuurlijk beter zou zijn als een WTV ingevoerd zou worden conform deze aanbeveling van de ILO. Maar Curaçao heeft zich niet verbonden aan de verdragen waarin dit wordt aanbevolen. Werknemers zijn met de voorgenomen WTV, waarin het behoud van in ieder geval 70 procent van het loon is opgenomen, toch nog beter af dan wanneer noodlijdende werkgevers na afloop van de NOW geen mogelijkheid krijgen voor gebruik van werktijdverkorting en dus niet kunnen inzetten op baanbehoud. Immers, de werktijdverkorting fungeert als alternatief voor ontslag. Concreet betekent dit dat de werknemers voor wie tijdelijk geen of minder werk is, in dienst kunnen blijven en recht behouden op 70 procent van hun loon. Door een weliswaar minder optimale regeling in te voeren dan aanbevolen wordt in bovengenoemde ILO-Verdragen, waaraan Curaçao niet gebonden is, wordt echter wel voldaan aan ILO-Verdrag No. 122 dat in Curaçao rechtsgeldig is en de bijbehorende aanbeveling No. 116 door in te zetten op: “stabilizing livelihoods and income as well as safeguarding business continuity”.

Conclusie
De Raad acht het mogelijk dat een wettelijke regeling wordt vastgesteld die bepaalt dat werktijdverkorting in bepaalde omstandigheden (overmachtsituatie) eenzijdig door de werkgever wordt opgelegd aan werknemers waaraan de overheid de voorwaarde van een garantieloon stelt aan de werkgever die van de WTV gebruik wil maken. Het is daarbij van belang dat inzicht wordt gegeven in de problematiek die de overheid wenst te beïnvloeden met deze inmenging in de arbeidsrelatie tussen de werkgever en de werknemer.

Het realiseren van de WTV binnen de bestaande wettelijke kaders

Inleiding
De voorgenomen WTV betreft een opgelegde vermindering van de arbeidsduur onder (evenredige) vermindering van loon tot aan een bepaalde grens. Voor de beantwoording van de vraag of dit binnen het wettelijk kader past, zijn de regelingen en bepalingen op het gebied van arbeidsduur/- tijden en loon van belang. Wat betreft arbeidsduur is dit de Arbeidsregeling en wat betreft loon gaat het om een aantal bepalingen in Boek 7A van het BW.

Relevante onderwerpen voor de beantwoording van de bovengenoemde vraag

De Arbeidsregeling
 
1°. Afwijkingsmogelijkheid in de Arbeidsregeling in het algemeen
De Arbeidsregeling is van toepassing op alle werknemers[12] die onder de premiegrens van de Landsverordening Ziekteverzekering vallen, tenzij zij daarvan zijn uitgezonderd. Zie daarvoor artikel 1, tweede lid, van de Arbeidsregeling. Krachtens artikel 27 van de Arbeidsregeling kunnen, bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, onder bepaalde omstandigheden ten aanzien van een bepaalde bedrijfstak of ten aanzien van een bepaald soort arbeid nadere of afwijkende regels worden gesteld ten aanzien van de artikelen 8 tot en met 16 van de Arbeidsregeling. De memorie van toelichting op de Arbeidsregeling (pagina 19) licht toe dat “het zowel kan gaan om een verruiming van in artikelen 8 tot en met 16 gestelde normen als om een beperking daarvan. Een dergelijk landsbesluit kan uiteraard alleen in uitzonderlijke omstandigheden worden toegepast.”
Op pagina 7 van deze memorie van toelichting wordt dit als volgt aangegeven in antwoord op een opmerking van de Sociaal Economische Raad: “Het moet mogelijk zijn om in een relatief kort tijdsbestek afwijkende regels vast te stellen indien dit – om wat voor reden dan ook-  noodzakelijk is. De Regering meent dat een nadere afbakening of clausulering van de afwijkingsmogelijkheid de reikwijdte ervan per definitie beperkt, hetgeen afbreuk zou doen aan het beoogde doel van de bepaling, te weten flexibel en snel kunnen ingrijpen in geval van uitzonderlijke omstandigheden.”
 
Artikel 8 van de Arbeidsregeling geeft regels ten aanzien van de arbeidsduur die onder normale omstandigheden op ten hoogste 40 uur (of bij schemawerk op ten hoogste 45 uur) is gesteld. Overigens kan van deze bepaling ook bij cao worden afgeweken. Artikel 27 van de Arbeidsregeling maakt het mogelijk hier op basis van uitzonderlijke omstandigheden, zoals de huidige COVID-19 crisis, van af te wijken.
 
2°. Mogelijke opties
De Arbeidsregeling lijkt de invoering van werktijdverkorting mogelijk te maken bij een landsbesluit, houdende algemene maatregelen, met als grondslag artikel 8 jo. artikel 27, maar is beperkt tot een bepaalde bedrijfstak of een bepaald soort arbeid. [13]
Hoewel de Arbeidsregeling een groot deel van de werknemers in Curaçao beslaat, moet daarbij als kanttekening worden geplaatst dat artikel 3, eerste lid, van de Arbeidsregeling de personele werkingssfeer van deze landsverordening begrenst.[14] Voor werknemers die niet onder de werkingssfeer van de Arbeidsregeling vallen, moet werktijdverkorting dus op een andere manier gerealiseerd worden. Dit kan in ieder geval op basis van individueel of collectief overleg bereikt worden.
 
Als het wenselijker wordt gevonden, mede vanuit het oogpunt van rechtsgelijkheid, om voor alle werknemers gezamenlijk tot overheidsinterventie over te gaan, dan kan dit – indien gekozen wordt voor aanpassing van de Arbeidsregeling – alleen door de werkingssfeer van de Arbeidsregeling in artikel 3 uit te breiden met het oog op de uitzonderlijke omstandigheden. Aangezien artikel 27 van de Arbeidsregeling niet verwijst naar voornoemd artikel 3, zal dit niet middels een landsbesluit, houdende algemene maatregelen, mogelijk zijn, maar zal hiervoor een landsverordening dienen te worden vastgesteld.
Een alternatief zou kunnen zijn de combinatie van een wijziging van artikel 3 van de Arbeidsregeling en de invoering van een landsbesluit, houdende algemene maatregelen, op grond van artikel 8 jo. artikel 27 van de Arbeidsregeling. Bij gebruikmaking van deze optie loopt men echter tegen de begrenzing aan dat de uitoefening van deze bevoegdheid beperkt is tot een bepaalde bedrijfstak of tot een bepaalde soort arbeid. Het doel van de algemene werking van de beoogde WTV wordt hiermee niet bereikt. Het nadeel van de bovengenoemde opties is dat de totstandkoming van deze regelingen wellicht langer op zich zal laten wachten hoewel urgentie juist geboden is gezien de huidige COVID-19 crisis.
 
In dit onderdeel is alleen ingegaan op de publiekrechtelijke toestemming om over te gaan tot werktijdverkorting. Nagegaan moet worden of het toepasselijke privaatrechtelijke kader het mogelijk maakt dat de werkgever in het geval van een opgelegde werktijdverkorting bevoegd is het loon van de werknemer pro rata in te korten. Daarvoor moet gekeken worden naar het BW.

Het BW
Artikel 7A: 1614b BW bepaalt dat geen loon is verschuldigd voor de tijd, gedurende welke de arbeider de bedongen arbeid niet heeft verricht. De hoofdregel is dus: “geen arbeid, geen loon”. Loon wordt door de werkgever betaald in ruil voor werk. Dus als er niet gewerkt wordt, bestaat er geen recht op loon. Als de oorzaak van het niet-werken echter voor risico van de werkgever behoort te komen, is hij toch loon verschuldigd. Dit blijkt uit de uitzondering op de hoofdregel, opgenomen in artikel 7A:1614d BW.[15]  Krachtens artikel 7A:1614c, zevende lid BW, mag van artikel 7A:1614d BW alleen bij schriftelijk aangegane (individuele of collectieve) overeenkomst of bij reglement worden afgeweken.
De vraag of op een werkgever een loondoorbetalingsverplichting rust in het geval een op een wettelijke regeling gebaseerde werktijdverkorting geldt, zal beantwoord moeten worden aan de hand van de vraag naar de risicoverdeling, hetgeen uiteindelijk beoordeeld zal moeten worden door de civiele rechter. Met betrekking tot soortgelijke problematiek die zich in Nederland voordeed, ging men ervan uit dat de civiele rechter zich bij de beoordeling van de risicoverdeling zal scharen achter het oordeel van de Minister van SZW.[16] Dit betekent volgens de Raad dat een verkregen ontheffing van deze minister voor werktijdverkorting doorgaans voldoende werd geacht om het loon navenant in te korten ten gunste van de werkgever. Een belangrijk detail daarbij is dat het loon van de betrokken werknemers werd aangevuld met een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet van Nederland.
Tot slot wordt erop gewezen dat bij een eventuele invoering van een op artikel 27 van de Arbeidsregeling gebaseerd landsbesluit, houdende algemene maatregelen, het niet mogelijk is om ontheffingen tot werktijdverkorting aan werkgevers te verlenen, aangezien de Arbeidsregeling niet in een ontheffingsmogelijkheid voorziet. Ook hier zal de risicoverdeling uiteindelijk beoordeeld moeten worden door de civiele rechter.
 
In de brief van de Minister aan de Raad die bij het adviesverzoek is gevoegd staat dat een van de randvoorwaarden voor het invoeren van werktijdverkorting de verplichting van de werkgever is om een minimum aan loon, te weten 70 procent, te verstrekken aan de werknemer. Ingeval bovenbedoeld landsbesluit, houdende algemene maatregelen, wordt vastgesteld, zal er vooraf geen overheidsinstantie zijn die de gewenste werktijdverkorting van een werkgever beoordeelt en daar voorwaarden aan verbindt. Tegen die achtergrond gaat de Raad ervan uit dat de toegestane werktijdverkorting in bedoeld landsbesluit maximaal 30 procent zal mogen bedragen waardoor aan bovengenoemde randvoorwaarde, te weten een pro-rata inkorting van het loon van maximaal 30 procent, wordt voldaan. Benadrukt wordt dat een werkgever te allen tijde is gebonden aan de Landsverordening minimumlonen op grond waarvan het ingekorte loon niet lager mag zijn dan het in die landsverordening bepaalde minimum(uur)loon.
 

Conclusie
 De invoering van de WTV zou bij landsbesluit, houdende algemene bepalingen, kunnen plaatsvinden met als grondslag artikel 8 jo. artikel 27 van de Arbeidsregeling. Aangezien de personele werkingssfeer van deze regeling, op grond van artikel 3 daarvan, beperkt is, zal voor werknemers die niet onder de werkingssfeer van de Arbeidsregeling vallen, werktijdverkorting op een andere wijze, bijvoorbeeld door individueel of collectief overleg, moeten worden geregeld. Een beperking is tevens dat invoering dan alleen mogelijk is ten aanzien van een bepaalde bedrijfstak of een bepaald soort arbeid. Tegen de achtergrond van de COVID-19 crisis zou gedacht kunnen worden aan de langdurig hard getroffen bedrijfstakken, waaronder aan het toerisme gerelateerde bedrijfstakken.
 
Indien voor de werknemers die vallen onder de Arbeidsregeling een gezamenlijke overheidsinterventie in deze gewenst dan wel noodzakelijk is, dan dient de werkingssfeer van de Arbeidsregeling in artikel 3 bij landsverordening te worden uitgebreid met het oog op de uitzonderlijke omstandigheden. De combinatie van een wijziging van artikel 3 van de Arbeidsregeling en de invoering van een landsbesluit, houdende algemene maatregelen, op grond van artikel 8 jo. artikel 27 van de Arbeidsregeling behoort dan tot de mogelijkheden.
 
Een alternatief om het beoogde doel te bereiken is het vaststellen van een geheel nieuwe landsverordening betreffende de werktijdverkorting, waarin wordt afgeweken van bestaande regelingen met het oog op het bereiken van het nagestreefde doel.
 
Gegeven de achtergrond waarbinnen de WTV tot stand zal komen, te weten de beheersing van de negatieve gevolgen van de COVID-19 crisis, is de Raad van oordeel dat de WTV wat de werkingsduur betreft, beperkt moet worden. Omdat met de huidige COVID-19 crisis spoed vereist is bij het treffen van (wettelijke) maatregelen strekkende tot invoering van een WTV zullen de hierboven aangedragen mogelijkheden daar niet meteen aan bijdragen.

De elementen van een eventuele WTV op hoofdlijnen met inachtneming van de in het adviesverzoek gegeven randvoorwaarden

Aanbevolen elementen in de voorfase en de fase waarin het verzoek om werktijdverkorting is toegewezen
 
Aanbevelenswaardige componenten inzake de voorfase en de fase waarin het verzoek tot werktijdverkorting is toegewezen zijn:
1)    vaststelling van de noodzaak tot werktijdverkorting;   
2)    de relatie tussen werktijdverkorting en de loondoorbetalingsverplichting;
3)    de relatie tussen werktijdverkorting en het ontslagrecht omdat de werktijdverkorting als
        alternatief fungeert voor ontslag;
4)    consultatie- en informatieverplichtingen ten aanzien van werktijdverkorting.
Verder dienen uiteraard elementen opgenomen te worden die betrekking hebben op algemene nalevings-, medewerkings-, meldings- en informatieverplichtingen van de werkgever alsook de bevoegdheden voor de overheid, onder andere ter controle van de naleving van de WTV door de werkgevers.
 

Mogelijke voorwaarden om toestemming voor werktijdverkorting te verkrijgen[17]
Er moeten voorwaarden worden gesteld waaraan voldaan moet zijn voordat tot het verlenen van toestemming voor eenzijdige werktijdverkorting, voor bepaalde werknemers of groepen van werknemers, wordt overgegaan. In ieder geval zijn voorwaarden (en definities) belangrijk ten aanzien van het volgende:
 

Omvang van tijdelijk verminderd aanbod van werk
De werkgever moet aannemelijk maken dat werktijdverkorting nodig is wegens tijdelijk verminderd aanbod van werk (in Nederland wordt daarbij uitgegaan van ten minste 2 weken en maximaal 24 weken[18]), waarna de verwachting is dat de bedrijvigheid weer aantrekt en er dus weer voldoende aanbod van werk is.[19]

Het niet kunnen benutten van de arbeidscapaciteit
De werkgever moet aannemelijk maken dat bepaalde (groepen van) werknemers geheel of gedeeltelijk noch de overeengekomen (bedongen) arbeid kunnen verrichten, noch andere arbeid, die aan werknemers in redelijkheid kan worden opgedragen.[20] Het gaat hier dan om vast en tijdelijk personeel dat geen werkzaamheden van incidentele aard verricht, dus werkzaamheden met een vaste arbeidsomvang.

Buitengewone omstandigheden
De werkgever moet aannemelijk maken dat sprake is van een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden (calamiteiten/overmacht) die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend.[21] Om onzekerheid te voorkomen aangaande de verhouding tussen toestemming voor eenzijdige werktijdverkorting en de civielrechtelijke loondoorbetalingsverplichting, verdient het aanbeveling hierbij duidelijk te maken dat in gevallen van een de werkgever persoonlijk betreffende verhindering dan wel een vermindering van afzet of productie die tot het normale ondernemersrisico[22] behoren, de werkgever wel gehouden is het loon door te betalen ex art. 7A:1614d BW en er dan geen reden is toestemming te verlenen voor eenzijdig opgelegde werktijdverkorting.[23]
 

Relatie tussen aangevoerde calamiteit en de tijdelijke werkvermindering
Er moet sprake zijn van een directe relatie tussen calamiteit en de vermindering van afzet/productie. Als een bepaalde omstandigheid pas op langere termijn tot werkvermindering leidt en/of slechts indirect gevolgen heeft, dan wordt geen toestemming tot werktijdverkorting verleend.[24]

Geen omstandigheden als gevolg van stakingen en andere collectieve acties
Wat betreft stakingen en andere collectieve acties geldt, dat de overheid zich ervan dient te onthouden, door het verlenen van toestemming voor werktijdverkorting een staking of een andere collectieve actie ten gunste van één der partijen te beïnvloeden. [25]

Inspanningsverplichtingen van de werkgever
De werkgever moet aantonen dat hij voldoende inspanningen heeft verricht om samen met de werknemer afspraken te maken voor de invoering van een werktijdverkorting met een bijbehorend pro rata loon voordat hij overgaat tot het indienen van een verzoek om eenzijdige werktijdverkorting.[26]

Termijn waarbinnen de werkgever in kennis wordt gesteld van het besluit op een verzoek om werktijdverkorting
De Raad benadrukt tot slot dat er een maximale termijn moet worden bepaald waarbinnen de werkgever in kennis wordt gesteld van het besluit op diens verzoek om werktijdverkorting.[27]

Elementen die in een eventuele WTV kunnen worden overwogen

Beperking van verlening van onbetaalde werktijdverkorting tot een (zeer) tijdelijke periode met een eventuele verlenging.

Al dan niet een ontslagverbod gedurende de periode van werktijdverkorting.

Loonbegrip en relatie tussen overige aanspraken van werknemers en niet-doorbetaalde WTV. Bepaald moet worden dat het loonbegrip geldt voor de niet-doorbetaalde uren en ook het garantieloon dat 70% bedraagt van het overeengekomen loon, maar dat in ieder geval niet lager mag zijn dat het wettelijke minimumloon.

Het regelen van de gevolgen van de werktijdverkorting voor de primaire-  en secundaire arbeidsvoorwaarden, zoals de pensioenopbouw, de vakantie-uitkering en het aantal vakantiedagen.
–     Informatie en/of consultatieverplichtingen van werkgever naar de vakbonden en/of het personeel of de personeelsvertegenwoordigingen toe.

Conclusie
Er is geen juridisch beletsel voor de overheid om door middel van wettelijke regelingen en met inachtneming van de in het adviesverzoek gestelde randvoorwaarden eenzijdig werktijdverkorting met een daaraan gerelateerd pro rata loon mogelijk te maken. De Staatsregeling van Curaçao en de relevante ILO-verdragen waar Curaçao aan gebonden is, vormen daar geen belemmering voor.
De Raad geeft echter in overweging om een geheel nieuwe landsverordening voor werktijdverkorting vast te stellen waarin afgeweken wordt van bestaande regelingen en bepalingen op het gebied van arbeidsduur/- tijden en – loon, en indien nodig deze regelingen te wijzigen, aangezien het vaststellen van een WTV bij lagere regelgeving, al dan niet in combinatie met de wijziging van een (bestaande) landsverordening(en), zijn begrenzing vindt in de hiervoor omschreven omstandigheden.
 

Mogelijke alternatieve interventies in de rechtsverhouding werknemer/werkgever tegen de
 achtergrond van de COVID-19 crisis in samenhang met de Landsverordening beëindiging
 arbeidsovereenkomsten

Het buiten toepassing verklaren van de preventieve ontslagtoets

Inleiding
De artikelen van de LBA bieden de overheid geen bevoegdheid om de rechtsverhouding tussen werkgevers en werknemers eenzijdig te wijzigen in het belang van bedrijfsbehoud (bedrijfsactiviteiten) en daarmee van de werkgelegenheid.  Met een alternatieve interventie zou dit doel op niet al te lange termijn wel kunnen worden bereikt.
Het ontslagrecht, meer in het bijzonder de preventieve ontslagtoets ingevolge de artikelen 3 en 4 van de LBA, is in dit kader van belang, omdat te verwachten is dat werkgevers noodgedwongen zullen moeten overgaan tot personeelsinkrimping ter behoud van hun bedrijf  vanwege de financiële gevolgen van de COVID-19 crisis.

Het buiten toepassing verklaren van de preventieve ontslagtoets
Artikel 4 van de LBA voorziet in een preventieve ontslagtoets die wordt verricht door de Sectordirecteur Arbeid (hierna: Directeur) van het Ministerie van Sociale Ontwikkeling, Arbeid en Welzijn (hierna: SOAW).
 
Artikel 2a, eerste lid, van de LBA maakt het mogelijk om, op schriftelijk verzoek van het bestuurscollege,[28] bij ministeriële regeling met algemene werking,[29] bedrijfstakken aan te wijzen ten aanzien waarvan voor de beëindiging van de binnen die bedrijfstakken aangegane arbeidsovereenkomsten geen voorafgaande toestemming is vereist. De buiten toepassing verklaring van de preventieve ontslagtoets kan voor bepaalde of onbepaalde tijd plaatsvinden en geldt slechts voor die bedrijfstakken die naar de aard van de ondernemingsactiviteiten worden geclassificeerd overeenkomstig artikel 2a, derde lid, van de LBA. Behalve deze buiten toepassing verklaring kan de preventieve ontslagtoets op grond van artikel 2a, derde lid, van de LBA ook buiten toepassing worden verklaard op arbeidsovereenkomsten binnen bepaalde bedrijven, die aan de voorwaarden van artikel 2a, vierde lid, van de LBA, voldoen.
 
Hoewel naar het oordeel van de Raad in de praktijk is gebleken dat de bevoegdheid van de overheid om in te grijpen in het ontslagrecht door de preventieve toets buiten toepassing te verklaren op zich zelf genomen geen adequaat middel is om behoud van werkgelegenheid te waarborgen[30], zou een samenstel van handelingen (flankerend beleid) in verband hiermee, dit wel kunnen bereiken.

Conclusie
De overheid kan besluiten de preventieve ontslagtoets van de LBA tijdelijk af te schaffen met het doel bedrijven (bedrijfsactiviteiten) te behouden. In dat geval dient tegelijkertijd flankerend beleid te worden geïmplementeerd, op grond waarvan de belangen en de nazorg van de betrokken werknemers adequaat worden gewaarborgd. Daarbij kan gedacht worden aan het geven van financiële ondersteuning in verband met rechtsbijstand en het toekennen van een cessantia-uitkering, welke instrumenten hieronder in onderdeel 2, onder g, “Het flankerend beleid” van dit advies worden toegelicht.
 

Het ontslagbeleid in het kader van de preventieve ontslagtoets als instrument om arbeidsplaatsen te behouden

Inleiding
Na afkondiging van de geldende tekst van de LBA in 1996 heeft de Minister van Arbeid en Sociale Zaken[31] destijds aan de directeur van het Departement van Arbeid en Sociale zaken richtlijnen gegeven ter uitvoering van de LBA (hierna: Richtlijnen).[32] De Richtlijnen zijn bedoeld voor het uitvoeren van een zorgvuldig en eenduidig beleid. Op grond van de tussen de Minister van Arbeid en Sociale Zaken (thans: de Minister van SOAW) en de Directeur van het Departement van Arbeid (thans: de Directeur) bestaande gezagsverhouding dient de directeur zich aan de Richtlijnen te houden, aldus de Richtlijnen.
De taak van de Directeur is om de werknemer te beschermen tegen een onredelijk en sociaal onaanvaardbare beëindiging van zijn dienstverband. De Directeur dient derhalve te voorkomen dat een werknemer naar willekeur wordt ontslagen en behoort te beoordelen of zijn toestemming niet zal leiden tot een ontslag dat als onredelijk of sociaal onaanvaardbaar is te kwalificeren.
Bij de beoordeling van een door de werkgever verzochte ontslagvergunning zal de Directeur de belangen van beide partijen zorgvuldig tegen elkaar moeten afwegen. In die afweging kunnen de Richtlijnen dienstig zijn. Gelet op de strekking van de preventieve ontslagtoets en de rol die bij de invoering van deze regeling aan de Directeur werd toegedicht, kan worden geconcludeerd dat de Directeur, hoewel hij conform de organieke ambtelijke structuur onder de Minister van SOAW valt, de Richtlijnen niet lijdelijk hoeft te volgen.

De Richtlijnen in verband met personeelsinkrimping
De Richtlijnen geven aan in welke gevallen een ontslagvergunning in beginsel zal worden verleend. Het eerste geval is de situatie waarin is gebleken dat personeelsinkrimping noodzakelijk is in verband met afnemende bedrijvigheid en tijdelijke overbrugging van de moeilijkheden niet mogelijk is.[33]  Deze situatie is vergelijkbaar met de situatie waarin vele bedrijven thans verkeren als gevolg van de COVID-19 crisis. Het verschil met de huidige COVID-19 crisis is dat de in de Richtlijnen beschreven situatie uitgaat van de veronderstelling dat tijdelijke overbrugging van de moeilijkheden niet mogelijk is, terwijl men ten aanzien van de huidige COVID-19 crisis ervan uitgaat dat de afname van de bedrijvigheid slechts tijdelijk is en dat maatregelen dienen te worden getroffen juist ter overbrugging van die tijdelijke periode. Die maatregelen dienen enerzijds te zijn gericht op het behoud van de werkgelegenheid (het werknemersaspect) en anderzijds op de stimulering van het behoud van de bedrijvigheid (het werkgeversaspect).

Specifiek te hanteren beleid tijdens de COVID-19 crisis bij een verzoek om een ontslagvergunning wegens personeelsinkrimping
De overheid zou met name voor de situatie dat een ontslagvergunning wordt verzocht wegens personeelsinkrimping specifiek beleid kunnen ontwikkelen, waarbij uitdrukkelijk rekening wordt gehouden met de belangen van zowel de werknemer als de werkgever.
In overeenstemming met het ontslagbeleid zal de werkgever die een ontslagvergunning verzoekt om bedrijfseconomische redenen, de bedrijfseconomische noodzaak voor het betreffend ontslag aannemelijk moeten maken. De Directeur dient ter beoordeling van de door de werkgever gestelde bedrijfseconomische noodzaak verifieerbare informatie in de vorm van cijfermateriaal (jaarrekeningen, gegevens uit de orderportefeuille, omzetgegevens etc.) van de werkgever te ontvangen.[34]
Behalve de beoordeling van het door de werkgever aangeleverde cijfermateriaal zal de Directeur ook dienen te onderzoeken of de werkgever voldoende inspanningen heeft verricht om het ontslag te voorkomen. Het is met name op dit punt dat de overheid in overleg met de Directeur nader beleid kan ontwikkelen dat toegespitst is op de huidige situatie, teneinde het overleg tussen de werkgever en de werknemer c.q. het overleg tussen de werkgevers – en de werknemersverenigingen te stimuleren, en om binnen afzienbare termijn te trachten overeenstemming te bereiken om de inhoud van de arbeidsrelatie tussen de werknemer en de werkgever tijdelijk te wijzigen. Dit moet resulteren in een tijdelijke vrijwillige werktijdverkorting en een pro-rata inkorting van het loon.

Relevante rechtspraak
Op grond van de rechtspraak zou het ontslagbeleid kunnen worden toegespitst op bepaalde acties die van de werkgever en van de werknemer worden verwacht ingeval de reden voor het ontslag gelegen is in de gevolgen van de COVID-19 crisis. Daarbij is van belang het arrest Van der Lely/Taxi Hofman van de Hoge Raad[35] waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.

Het te verwachten gedrag van de werkgever op grond van de rechtspraak
Hetgeen in het arrest van Van der Lely/Taxi Hofman is bepaald ten aanzien van de opstelling van de werknemer heeft de Hoge Raad in het arrest Stoof/Mammoet[36] bevestigd. Belangrijker is echter dat de Hoge Raad daarbij tevens een maatstaf heeft aangelegd ten aanzien van het gedrag van de werkgever in zo een situatie: de werkgever zal zich namelijk als goed werkgever[37] moeten gedragen.
De eerste vraag die daarbij moet worden gesteld is of het door de werkgever gedane voorstel past bij een goed werkgever. Bij de beoordeling daarvan zal met alle omstandigheden van het geval rekening moeten worden gehouden. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is de tweede vraag of de aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer kan worden verwacht in het licht van de omstandigheden van het geval.
In het door de overheid te formuleren aanvullende ontslagbeleid zou kunnen worden opgenomen, dat indien kan worden vastgesteld dat de werkgever een redelijk voorstel heeft gedaan en dat ook de aanvaarding daarvan door de werknemer in redelijkheid kan worden verwacht, er in beginsel een ontslagvergunning wordt verleend.

Clausulering van de ontslagvergunning
De overheid kan in het kader van de COVID-19 crisis een voorwaarde verbinden aan de te verlenen ontslagvergunning en zo trachten de doelen van enerzijds behoud van werkgelegenheid en anderzijds voorkoming van staking van bedrijfsactiviteiten op een eenvoudige en praktische wijze te verwezenlijken. De memorie van toelichting behorende bij de LBA[38] geeft een tweetal voorbeelden van voorwaarden die aan een ontslagvergunning kunnen worden gesteld. Deze zijn:

de voorwaarde dat van de toestemming binnen een bepaalde periode gebruik wordt gemaakt, en

de voorwaarde dat een bepaalde afvloeiingsregeling wordt getroffen.
 
Een andere voorwaarde die gesteld kan worden aan een ontslagvergunning is een aan de werknemer toekomend recht van een “right of first refusal” als de betreffende werkgever weer personen in dienst neemt. Dit recht zal een van tevoren vastgestelde looptijd moeten hebben. In dat kader heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 3 mei 1991 (van der Hop/ Muskens)[39] geoordeeld dat het ontslagverbod is bedoeld om werknemers te beschermen tegen onredelijke en sociaal onaanvaardbare ontslagen. De Hoge Raad heeft toen beslist dat aan een ontslagvergunning de voorwaarde kan worden verbonden dat de werkgever gedurende een bepaalde periode na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer, geen andere werknemer aanneemt voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard voordat de betrokken ontslagen werknemer in de gelegenheid is gesteld om zijn werkzaamheden te hervatten op dezelfde of gunstigere voorwaarden dan laatstelijk voor hem golden. Op basis van dit arrest zou ook tijdens de COVID-19 crisis aan een ontslagvergunning een dergelijke voorwaarde worden verbonden.

Het flankerend beleid
Het (tijdelijk) buiten toepassing verklaren van de preventieve ontslagtoets tegen de achtergrond van de COVID-19 crisis kan een uitkomst bieden tot bedrijfsbehoud (bedrijfsactiviteiten) voor werkgevers maar dus niet voor de afgevloeide werknemers. Om die reden is het aan te raden bij een eventuele (tijdelijke) niet van toepassing verklaring van deze ontslagtoets, tot aanvullende acties (flankerend beleid) over te gaan, te weten:

Het geven van financiële ondersteuning in verband met rechtsbijstand
Op grond van artikel 2 van het Landsbesluit kosteloze rechtsbijstand (hierna: LBKR) [40] komen on- en minvermogenden in aanmerking voor kosteloze rechtsbijstand. Dit zijn personen die een inkomen hebben dat gelijk of minder is dan het minimumloon.
In het geval dat het een arbeidsgeschil betreft wordt ingevolge artikel 2a van de LBKR als on- en minvermogend aangemerkt degene wiens jaarlijks bruto-inkomen uit arbeid niet meer dan NAf 12.000,– bedraagt. Verder kan degene wiens jaarlijkse bruto-inkomen meer dan NAf 12.000,– maar niet meer dan NAf 22.500,- bedraagt, aanspraak maken op rechtsbijstand mits hij/zij bij de kas van de Landsontvanger een eigen bijdrage heeft betaald. Naarmate het inkomen hoger is, is een hogere eigen bijdrage verschuldigd.
Het Land kan overwegen zijn financiële ondersteuning voor rechtsbijstand uit te breiden zodat een werknemer die is ontslagen wegens de buiten toepassing verklaring van de preventieve ontslagtoets maar niet in aanmerking komt voor kosteloze rechtsbijstand, dit ontslag aan de rechter kan voorleggen. Ontbreekt die financiële ondersteuning dan zal de toegang tot de civiele rechter voor de ontslagen werknemer worden belemmerd vanwege het ontbreken van voldoende financiële middelen. Dit kan maatschappelijk als een ongewenste situatie worden aangemerkt. De gang naar de rechter zal dus door de overheid beter moeten worden gefaciliteerd.

De cessantia-uitkering
Daarnaast zal rekening moeten worden gehouden met de cessantia-uitkering, zoals bedoeld in de Cessantia-landsverordening indien een werknemer wordt ontslagen vanwege de slechte financiële positie van de werkgever als gevolg van de COVID-19 crisis. De werknemer zal dan gerechtigd moeten zijn tot een cessantia-uitkering, ook als het gedrag van de werknemer zoals hierboven uiteengezet naar aanleiding van het arrest Lely/Taxi Hofman van de Hoge Raad, leidt tot het toewijzen van een ontslagvergunning aan diens werkgever. De feitelijke reden van het ontslag, te weten de COVID-19 crisis, is immers geen aan de werknemer toe te rekenen omstandigheid is. Evenmin kan er hier sprake zijn van ontslag door eigen schuld.

Conclusie
De overheid kan in verband met de COVID-19 crisis besluiten om tijdelijk specifiek beleid te ontwikkelen met betrekking tot verzoeken om een ontslagvergunning wegens personeelsinkrimping. Daarbij verdient het te allen tijde de voorkeur dat overleg gepleegd wordt tussen werkgevers en werknemers, dan wel tussen werkgevers- en werknemersverenigingen teneinde tot een tijdelijke vrijwillige werktijdverkorting te komen met een pro-rata inkorting van het loon, met inachtneming van de maatstaven die hiervoor in de rechtspraak zijn aangelegd voor zowel de werknemer als de werkgever.
In het te formuleren specifieke ontslagbeleid kan dan het van de werknemer te verwachten gedrag worden omschreven, overeenkomstig het met het arrest Lely/Taxi Hofman van de Hoge Raad geformuleerde criterium. Tevens zal moeten worden vermeld dat, indien wordt vastgesteld dat de werkgever een inzichtelijke redengeving voor bedrijfsbehoud en het behoud van arbeidsplaatsen geeft en daaraan een redelijk werktijdsverkortingsvoorstel verbindt, terwijl de werknemer bijvoorbeeld weigert om met de werkgever te overleggen of direct elk voorstel afwijst, het gedrag van de werknemer ertoe zal leiden dat het verzoek van de werkgever om een ontslagvergunning wordt toegewezen. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat de werkgever redelijke voorstellen heeft gedaan. Ook dit laatste zal steeds door de Directeur moeten worden onderzocht. Tot slot zal het specifieke ontslagbeleid moeten worden gepubliceerd zodat alle partijen die het aangaat daarvan kennis kunnen nemen en daarop een beroep kunnen doen. Dit beleid kan door de rechter worden getoetst.
 

De NOW
Uit de berichtgeving d.d. 22 mei 2020 met betrekking tot de nieuwe NOW-regeling[41] op de website van het Ministerie van SOAW blijkt dat bij het verlenen van loonsubsidie aan een werkgever de betreffende werknemer van een bepaald percentage van zijn loon dient af te zien. Uit deze berichtgeving maakt de Raad echter niet op, op welke wijze de nieuwe NOW-regeling zich verhoudt tot een eventuele in te voeren WTV.
 

Slotconclusie van de Raad
 
Op grond van de bestaande wettelijke kaders acht de Raad het mogelijk dat een wettelijke regeling wordt vastgesteld die bepaalt dat werktijdverkorting in bepaalde omstandigheden eenzijdig door de werkgever wordt opgelegd aan werknemers met een bijbehorend minimum garantieloon. Dit zou bij een op artikel 27 van de Arbeidsregeling gebaseerd landsbesluit, houdende algemene maatregelen, kunnen geschieden. Het hanteren van bedoeld landsbesluit, houdende algemene maatregelen, kent enkele beperkingen die in het advies zijn besproken.  Een andere mogelijkheid is dat de WTV bij landsverordening wordt vastgesteld.
 
Voor eventuele elementen die voor het opstellen van de WTV gebruikt kunnen worden alsook voor de voorwaarden waaronder de werktijdverkorting kan worden toegestaan, verwijst de Raad naar het gestelde hierboven in dit advies. Benadrukt wordt dat het van belang is dat duidelijk wordt welke beoordelings- en besliskaders worden gehanteerd. Gegeven de achtergrond van het voornemen tot het vaststellen van een WTV, te weten de beheersing van de negatieve gevolgen van de COVID-19 crisis in het belang van in het bijzonder werknemers en werkgevers, zal de tijdsduur van deze WTV beperkt moeten worden.
 
Aangezien het vaststellen van de WTV mogelijk enige tijd zal duren, terwijl met de WTV juist beoogd wordt op korte termijn de mogelijkheid te creëren dat een werkgever de werktijd van de werknemer verkort en het daarbij behorende – pro rata – aangepaste (lager) loon betaalt, zonder dat de instemming van de werknemer is vereist, met het doel zoveel mogelijk arbeidsplaatsen en daarmee de werkgelegenheid, te behouden, is in dit advies tevens gewezen op alternatieve interventies in de arbeidsverhouding tussen werkgevers en werknemers, die wellicht met het door de overheid vastgestelde flankerend beleid op korte termijn zouden kunnen worden gehanteerd.
 
Onder verwijzing naar het besluit van de Raad van Ministers d.d. 24 oktober 2012 (zaaknummer 2012/061193) met betrekking tot de plaatsing van adviezen op de website van de Raad, wordt u erop geattendeerd, dat dit advies na zes weken nadat het aan de Gouverneur is aangeboden op de website van de Raad zal worden geplaatst, tenzij de Minister van Algemene Zaken de Raad binnen voornoemde termijn bericht dat plaatsing op de website op grond van een van de gronden, genoemd in artikel 11 van de Landsverordening openbaarheid van bestuur Curaçao, niet gewenst is.
 
 
Willemstad, 5 juni 2020
  
de Ondervoorzitter,                                                    de Secretaris,
  
____________________                                            _____________________
mevr. mr. L. M. Dindial                                               mevr. mr. C. M. Raphaëla

[1] Zie p. 39 van het d.d. 2 april 2020 uitgebrachte rapport “Pakket van Sociaal Economische Steunacties-ALIVIO” van de Commissie.

[2] Zie p. 11 van het rapport “ILO Standards and Covid-19, FAQ”: Key provisions of international labour standards relevant to the evolving Covid-19 outbreak, 23 maart 2020 –  version 1.2.

[3] Zie het besluit van de Raad van Ministers d.d. 22 april 2020, zaaknummer 2020/013044.

[4] Zie de Landsverordening collectieve arbeidsovereenkomst, in het bijzonder de artikelen 12, 13 en 14.

[5] H.R. 26 juni 998, N.J. 1998/1999 (Van der Lely/Taxi Hofman) en H.R. 11 juli 2008, N.J. 2011/185 (Stoof/Mammoet). Zie ook: Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, 2 mei 2018; ECLI:NL:OGEAM:2018:34, r.o. 4.12 en r.o. 4.13.

[6] Zie onderdeel I–2 (Achtergrond) van dit advies.

[7] Bevordering van voldoende werkgelegenheid als voorwerp van zorg van de overheid en van het regelen van de rechtspositie om werknemers te beschermen bij landsverordening alsmede bevordering bestaanszekerheid, spreiding van welvaart en bevordering van welzijn.

[8] Publicatie 31 maart 2020. Zie https://www.ilo.org/global/standards/WCMS_739937/lang–en/index.htm

[9] Zie art. 1 C-122, aangehaald in ILO Standards and Covid-19, FAQ.

[10] Zie par. 14(b)(iii) to (vi) of the Reduction of Hours of Work Recommendation, 1962 (No. 116) , aangehaald in ILO Standards and Covid-19, FAQ.

[11] Art. 10 of the Employment Promotion and Protection against Unemployment Convention, Employment Promotion and Protection against Unemployment Convention, 1988 (No. 168)). See also Part IV of the Social Security (Minimum Standards) Convention, 1952 (No. 102).

[12] Een werknemer is de arbeider, bedoeld in artikel 7A:1613a van het BW

[13] Artikel 27 van de Arbeidsregeling heeft eerder gediend als wettelijke basis voor een landsbesluit, houdende algemene maatregelen, in verband met de economische situatie alhier (Arbeidsbesluit, hotels, restaurants en casino’s 2000) (P.B. 2000, no. 91).

[14] Artikel 3, eerste lid, van de Arbeidsregeling 2000 bepaalt dat deze landsverordening niet van toepassing is op werknemers van wie het bruto jaarinkomen meer bedraagt dan 260 maal het dagloon, bedoeld in artikel 8, tweede lid, van de Landsverordening Ziekteverzekering.

[15] Artikel 7A:1614d BW luidt als volgt: Ook verliest de arbeider zijn aanspraak op het naar tijdruimte vastgestelde loon niet, indien hij bereid was de bedongen arbeid te verrichten, doch de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt, hetzij door eigen schuld of zelfs ten gevolge van een hem persoonlijke betreffende, toevallige verhindering.

[16] Prof. dr. A. Jacobs. Tijdschrift Recht en Arbeid, Afl.2 – februari 2009, p. 12, voetnoot 7.

[17] Ontleend aan de Beleidsregels 2004 van Nederland met betrekking tot art 8 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: BBA): Stcrt. 15 oktober 2004, nr. 199, p. 13.

[18] In Nederland was daarbij de beleidsregel dat als tegen het einde van de 24 weken periode blijkt, dat de verminderde bedrijvigheid – tegen de verwachting in – niet voldoende hersteld is, WTV nog één keer (extra) kan worden verlengd mits de werkgever kan aantonen dat herstel in die periode is gegarandeerd.

[19] Een in omvang en/of duur zeer geringere werkvermindering komt aldus voor risico van de werkgever. In Nederland geldt als ‘wachttermijn’ blijkens Beleidsregels 2004 twee kalenderweken. Deze termijn wordt in

acht genomen om te voorkomen, dat relatief kortdurende perioden van verminderde bedrijvigheid tot het verlenen van WTV leiden. WTV voor zo korte perioden wordt niet doelmatig geacht. De verlening van toestemming voor WTV zal echter direct kunnen worden verleend, als bij het indienen van een aanvraag duidelijk is, dat de werkvermindering langer dan twee weken zal duren. In een dergelijk geval heeft het in acht nemen van een wachtperiode immers geen zin.

[20] In beginsel betekent dit dat ingeleend personeel (bijvoorbeeld uitzendkrachten) niet gerekend wordt tot de arbeidscapaciteit die de werkgever ter beschikking staat.

[21] Voorbeelden hiervan op het niveau van de onderneming zijn calamiteiten als (niet-toerekenbare situaties van) brand, of blikseminslag. Als er sprake is van plaatselijke, regionale of andere calamiteiten, waarvan de effecten zich niet beperken tot een enkele onderneming, wordt telkens afzonderlijk beoordeeld of calamiteiten tot het normale ondernemersrisico behoren of niet. Enkele voorbeelden waarbij dat niet werd/wordt aangenomen, zijn: het ontruimen van een streek wegens hoog water, vuurwerkramp, (impact van) terroristische aanslagen en oorlog in het buitenland (zoals in Irak in 2003), dierziekten en (tot dan toe onbekende) virusziekten zoals SARS en het actuele COVID-19 virus, die als gevolg van overheidsmaatregelen leiden tot geheel of gedeeltelijke stillegging van productie.

[22] Voorbeelden van situaties, die krachtens Nederlandse rechtspraak en/of beleid voor risico van de werkgever komen zijn: ziekte van de werkgever, het schorsen van werknemers, gebruikelijke fluctuaties in bedrijvigheid, gewijzigde concurrentieverhoudingen of marktsituaties, een dalende economische conjunctuur, accijnsverhogingen, quoteringsmaatregelen, valutaschommelingen, veranderd gedrag van de overheid, export of importverboden, aanloopproblemen van startende ondernemingen, wijziging van het verkoopbeleid, herstel werkzaamheden die geen verband houden met buitengewone omstandigheden, orderverlies, bijvoorbeeld als gevolg van een fusie of faillissement van de opdrachtgever, of door het verplaatsen van de productie naar een ander land en het bewust aanvaarden van een risico van vermindering van werkaanbod door bijvoorbeeld werkzaamheden te verrichten voor één opdrachtgever.

[23] Wel zou de werkgever in die gevallen kunnen proberen met vakbonden of personeel(svertegenwoordiging) binnen de onderneming afspraken te maken.

[24] Een voorbeeld van een situatie die (ook) indirecte en op wat langere termijn negatieve gevolgen heeft gehad voor de economische ontwikkeling als zodanig, waarmee het bedrijfsleven in meer algemene zin werd geconfronteerd, waren de terroristische aanslagen van 11 september 2001 in de Verenigde Staten.

[25] Dit geldt zowel in gevallen, dat de staking of daarmee samenhangende omstandigheden zich voordoen in de onderneming waarvoor ontheffing wordt gevraagd, als in gevallen waarin zich dit voordoet in een andere onderneming. Tot “met een staking samenhangende omstandigheden” worden tevens gerekend werkverhindering van werkwillige werknemers door stakers van dezelfde of van een andere onderneming.

[26] Het gaat hier om een verplichting tot het geven informatie en/of gelegenheid tot (spoed)advies en dus niet om een instemmingsverplichting; in dat geval zou immers geen sprake meer zijn van eenzijdige WTV. Zie ter inspiratie artikel 11 van de Landsverordening minimumlonen: “Op een verzoek wordt niet beslist, zo lang niet is gebleken dat de verzoeker met de naar het oordeel van de Minister representatieve organisaties van werknemers onderscheidenlijk van werkgevers ter zake overleg heeft gepleegd”.

[27] In het geval voor de introductie van een wettelijke werktijdverkorting een landsverordening wordt vastgesteld zou deze een ontheffingenstelsel kunnen inhouden op grond waarvan een ontheffing voor werktijdverkorting moet worden verzocht en verkregen.

Bij gebruikmaking van een landsbesluit, houdende algemene maatregelen, dat gebaseerd is op artikel 27 van de Arbeidsregeling, is het invoeren van een ontheffingenstelsel niet mogelijk om welke reden er geen sprake kan zijn van het indienen van een verzoek om werktijdverkorting.

[28] Gezien de uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 20 mei 2011 komt de bevoegdheid van het bestuurscollege per 10 oktober 2010 toe aan de desbetreffende minister van het Land (ECLI:NL:OGHACMB:2011:BR5328). Deze kan de Minister van Justitie, van Algemene Zaken, van Economische Ontwikkeling of van Sociale Ontwikkeling, Arbeid en Welzijn zijn (artikel 6 resp. 4, resp. 11 resp. 10 van de Landsverordening ambtelijk bestuurlijke organisatie (Labo). Deze ministers zijn afzonderlijk en/of gezamenlijk aan te merken als rechtsopvolger van het bestuurscollege. Het is aan te raden om dit verzoek gezamenlijk te doen aan de Minister van SOAW.

[29] Thans, ingevolge artikel 2, onder h, van de Staatsregeling van Curaçao: “ministeriële regeling met algemene werking”.

[30] P.B. 2000, no. 90 en P.B. 2003, no. 88, alsmede de toelichting behorende bij P.B. 2003, no. 88.

[31] Brief d.d. 23 april 1996 kenmerk 2111/JAZ-a

[32] Het betreft richtlijnen voor de toepassing van de Landsverordening Beëindiging Arbeidsovereenkomsten (P.B. 1972, no. 111) gegeven door de Minister van Arbeid en Sociale Zaken

[33] Zie paragraaf 3.3 van de Richtlijnen (gevallen waarin doorgaans toestemming wordt verkregen)

[34] Zie paragraaf 3.7 van de Richtlijnen (bedrijfseconomische reden).

[35] H.R. 26 juni 1998, N.J.1998, 1999 (Van der Lely/Taxi Hofman).

[36] H.R. 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 (Stoof/Mammoet)

[37] Zie artikel 7A:1614y van het BW.

[38] Memorie van toelichting op de LBA, Staten van de Nederlandse Antillen, Zitting 1989-1990

[39] H.R. d.d. 3 mei 1991, N.J. 1991, 705 (van der Hop/Muskens)

[40] P.B. 1959, no. 198.

[41] De Raad van Advies heeft thans een adviesverzoek in behandeling betreffende een ontwerp van een NOW-regeling waarin niet is voorzien in een bijdrage van de werknemer in de loonkosten van de werkgever.