RvA no. RA/14-09-LV

Met verwijzing naar uw adviesverzoek d.d. 17 februari 2009 om het oordeel van de Raad van Advies inzake bovengenoemd onderwerp en de behandeling hiervan in de vergadering van de Raad van Advies d.d. 22 juni en 13 juli 2009, bericht de Raad u als volgt.

De ontwerp-landsverordening tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (Landsverordening gerechtelijke vaststelling van het vaderschap) strekt, volgens de considerans, er toe de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van niet-erkende buiten huwelijk geboren kinderen te regelen.

Bestudering van het onderhavige ontwerp en de bijbehorende memorie van toelichting alsmede de overige bij het adviesverzoek gevoegde stukken geeft de Raad aanleiding tot het maken van de navolgende opmerkingen.

Inhoudelijke opmerkingen

Het ontwerp
Artikel 207, eerste lid
Ingevolge het voorgestelde in artikel 207, eerste lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), kan het vaderschap worden vastgesteld van de verwekker van het kind, alsmede van een man die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.
Op pagina 9 van de memorie van toelichting in paragraaf 2 wordt als voorbeeld van een instemming met een daad van verwekking genoemd de situatie waarin de levensgezel van de moeder instemt met kunstmatige inseminatie met het zaad van een donor. Het begrip “levensgezel” wordt in de onderhavige ontwerp-landsverordening niet gedefinieerd of toegelicht, zodat niet vaststaat welke relaties hieronder verstaan worden. In het eerder genoemde voorbeeld zou het gegeven dat iemand de levensgezel van de moeder is kunnen worden betwist, bijvoorbeeld door de erfgenamen in geval
van overlijden van de levensgezel, of door de levensgezel zelf, indien de relatie met de moeder inmiddels beëindigd is.
De Raad wijst erop dat het begrip “levensgezel” in diverse bepalingen in Boek 1 van het BW voorkomt, maar nergens wordt gedefinieerd.
De Raad adviseert om voornoemd begrip te definiëren.

Ingevolge artikel 207, eerste lid, onder c, van Boek 1 van het BW kan de Voogdijraad geen verzoek tot vaststelling van vaderschap doen, indien de moeder zich hiertegen verzet. In paragraaf 21 op pagina 8 van de memorie van toelichting wordt hierover opgemerkt dat de Voogdijraad geen verzoek kan doen in verband met het recht op het respect voor het privéleven van de moeder. In zo’n geval zou gewacht moeten worden totdat het kind zelf kan beslissen om het verzoek al dan niet te doen. In dit verband wijst de Raad erop dat een vader die niet met de moeder van het kind is gehuwd, maar weinig mogelijkheden heeft om zijn vaderschap door de wet erkend te krijgen. De Voogdijraad kan geen verzoek namens de vader doen. De vader kan ingevolge artikel 203 van Boek 1 van het BW het kind erkennen, maar hiervoor is ingevolge artikel 204, eerste lid, aanhef en onder c, van Boek 1 van het BW, voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder vereist. Indien de moeder geen toestemming geeft, kan deze toestemming, ingevolge het derde lid van dit artikel vervangen worden door toestemming van het gerecht, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind niet zou schaden, en de man de verwekker is van het kind.
De onderhavige ontwerp-landsverordening leidt ertoe dat de bescherming van het privéleven van de moeder in dit voorstel altijd zwaarder weegt dan de belangen van de vader en het kind bij een wettelijke vaststelling van hun familiebanden.
Gelet op het belang van kinderen bij het hebben van een wettelijke vader acht de Raad het onwenselijk dat het recht op privéleven van de moeder bij voorbaat zwaarder moet wegen dan het recht van het kind en de vader op een gezinsband (“family life”). De Raad acht het bij uitstek een taak voor de rechter om in elk afzonderlijk geval vast te stellen, welk belang zwaarder moet wegen, het recht van de vader op vaststelling van zijn vaderschap of het recht van de moeder op haar privéleven. Voorts kan de ongelijke positie van vaders en moeders in geval van vaststelling van vaderschap strijd opleveren met artikel 8 (recht op respect voor privé- en gezinsleven) van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) in combinatie met artikel 14 van het EVRM en artikel 1 van Protocol nr. 12 bij het EVRM (discriminatieverbod). De Raad acht het dan ook wenselijk dat de Voogdijraad, indien daartoe aanleiding bestaat, ook een verzoek om gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kan doen indien de moeder zich daar tegen verzet.
De Raad adviseert in artikel 207 van Boek 1 van het BW op te nemen dat de Voogdijraad, indien daartoe aanleiding bestaat, ook tegen de wil van de moeder een verzoek om vaststelling van het vaderschap kan indienen.

De memorie van toelichting
Financiële paragraaf
In de memorie van toelichting is geen financiële paragraaf opgenomen. In het aanbiedingsformulier voor de stukken van de Raad van Ministers d.d. 5 februari 2009 is aangegeven dat de onderhavige ontwerp-landsverordening geen financiële gevolgen heeft voor het Land. Aangezien – afgaande op de aan de Raad overgelegde stukken – geen advies is ingewonnen van de Directie Financiën, zoals vereist in artikel 2 van het Landsbesluit versterking budgetdiscipline Land (P.B. 2001, no. 40), staat voor de Raad niet onomstotelijk vast dat er geen financiële gevolgen zijn.

De Raad geeft de regering – afgaande op de aan de Raad overgelegde stukken – dan ook in overweging om zowel artikel 2, eerste lid, als artikel 3 van het Landsbesluit versterking budgetdiscipline Land in acht te nemen en de memorie van toelichting van de onderhavige ontwerp-landsverordening in overeenstemming met artikel 3 van voornoemd landsbesluit aan te passen.

Statistische gegevens
De memorie van toelichting bevat geen gegevens over het aantal kinderen dat buiten het huwelijk wordt geboren, en niet door de vader wordt erkend. Daardoor kan niet worden ingeschat hoeveel personen er zijn die (alsnog) bij de rechter een verzoek tot vaststelling van het vaderschap van hun verwekker zouden kunnen indienen, of betrokken kunnen zijn bij een procedure tot beperking van de erfrechtelijke aanspraken.
De Raad adviseert de memorie van toelichting aan te vullen met (statistische) gegevens over het mogelijke aantal personen zonder wettelijke vader.

Voorlichting over buitenhuwelijkse verwekking
Op pagina’s 1 en 2 van de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat de regering in de jaren 1995 en 2000 heeft afgezien van een wettelijke regeling van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, vanwege de gevoelige aard van het onderwerp. Vervolgens wordt uitgebreid ingegaan op de ontwikkelingen in de rechtspraak sinds 2000. De conclusie op pagina 6 in paragraaf 14 van de memorie van toelichting luidt: “Het is dus wachten op de wetgever”. Kennelijk is de discussie thans voldoende uitgekristalliseerd om de gerechtelijke vaststelling in de wet op te nemen.
Op pagina 4 van de memorie van toelichting wordt in paragraaf 10 opgemerkt dat morele redenen onvoldoende kracht hebben om de gerechtelijke vaststelling uit de wetgeving te weren. Daarbij wordt opgemerkt dat als men mannen wil afhouden van buitenhuwelijkse verwekking, het vaderloos laten van onschuldige kinderen niet de juiste weg lijkt.
In dit verband acht de Raad het belangrijk dat, naast de invoering in het BW van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, ook beleid wordt ontwikkeld ter bevordering van verantwoord ouderschap, om mannen en vrouwen bewust te maken van de juridische, sociale en financiële consequenties van de verwekking van kinderen buiten het huwelijk. In het bijzonder voorlichting aan jongeren acht de Raad van groot belang.

Pagina 11 van de memorie van toelichting betreffende artikel 207a
Op grond van het voorgestelde artikel 207a, eerste lid, van het BW, kan de rechter de erfrechtelijke aanspraken van het kind van een voor de vaststelling overleden vader beperken in die gevallen waarin gelijke erfrechtelijke aanspraken van het kind een bijzondere hardheid betekenen voor de weduwe en/of de andere kinderen van de man. Het algemeen deel van de memorie van toelichting en de toelichting bij het voorgestelde artikel 207a van Boek 1 van het BW gaan niet in op de vraag of het EVRM, en met name de artikelen 8 (recht op familie- en gezinsleven), 14 (verbod van discriminatie) en artikel 1 van Protocol 1 bij het EVRM (recht op eigendom) deze 'erfrechtelijke benadeling' toelaat.

Volgens de toelichting bij het voorgestelde artikel IV vloeit uit artikel 8 van het EVRM en artikel 1 van Protocol 1 bij het EVRM geen recht om te erven voort. De toelichting verwijst hiervoor naar rechtsoverwegingen 50 en 53 bij het arrest Marckx uit 1979. De Raad verwijst in dit kader naar enkele andere arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) die van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of de voorgestelde regeling zich met het EVRM verdraagt. Het betreft het arrest Inze tegen Oostenrijk (EHRM 28 oktober 1987, appl. no. 8695/79), het arrest Mazurek tegen Frankrijk (EHRM 1 mei 2000, appl. no 34406/97) en het arrest Merger en Cros tegen Frankrijk (EHRM 22 december 2004, appl. no. 68864/01).

De onderhavige ontwerp-landsverordening heeft als uitgangspunt dat kinderen van wie het vaderschap gerechtelijk is vastgesteld, gelijk worden behandeld met andere binnen het huwelijk geboren en erkende kinderen. Daarbij wordt in artikel 207a, eerste lid, van Boek 1 van het BW de mogelijkheid van een uitzondering gemaakt voor wat betreft erfrechtelijke aanspraken – en dan nog slechts in concrete situaties van bijzondere hardheid voor de andere betrokkenen (de weduwe en de andere kinderen). Naar het oordeel van de Raad kan een dergelijke uitzondering, welke slechts door de rechter kan worden toegepast, de toetsing aan artikel 14 juncto artikel 8 van het EVRM doorstaan. Het EHRM heeft tot nog toe schendingen van het EVRM geconstateerd in situaties waarin geen rekening werd gehouden met de omstandigheden van het specifieke geval en waarin buiten het huwelijk geboren kinderen bij voorbaat, en zonder objectieve rechtvaardiging, op erfrechtelijk gebied ongelijk werden behandeld. De onderhavige ontwerp-landsverordening bevat een regeling die uitgaat van gelijke behandeling, en een geclausuleerde en op de concrete situatie toegespitste uitzondering toelaat. Die uitzondering is proportioneel, met name nu daarmee beoogd is de rechten van anderen (zie artikel 8, tweede lid, van het EVRM), te weten de legitieme aanspraken van de weduwe en de andere kinderen, te respecteren. Deze regeling geeft de rechter alle ruimte om in het concrete geval een adequate belangenafweging te maken.
Ook artikel 207a, tweede lid, van Boek 1 van het BW, dat erfopvolging bij versterf uitsluit wanneer het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap vijf jaar na het overlijden van de man is gedaan en deze een weduwe of andere kinderen heeft nagelaten, acht de Raad aanvaardbaar. Weliswaar is dit een abstracte regeling, maar de Raad acht deze beperking gerechtvaardigd met het oog op de rechtszekerheid van de weduwe en de andere kinderen.
De Raad adviseert de toelichting bij artikel 207a van Boek 1 van het BW met inachtneming van het bovenstaande aan te vullen.

Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard

Zowel het ontwerp als de memorie van toelichting geeft de Raad aanleiding tot het maken van wetstechnische en redactionele opmerkingen. De Raad volstaat met het geven van een aantal voorbeelden.

Artikel IV
Artikel IV voegt aan de Landsverordening overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek een nieuw artikel 28a toe. Deze aanduiding is niet volledig. De Raad gaat ervan uit dat hiermee de Landsverordening van de 23ste oktober 2000 regelende het overgangsrecht ter gelegenheid van de invoering van de boeken 1, 3, 5, 6, 7 en 8 van het Burgerlijk Wetboek (P.B. 2000, no. 119) bedoeld wordt. De Raad adviseert de officiële naam van deze landsverordening te gebruiken en daarbij tevens de vindplaats te vermelden.

Memorie van toelichting
Op bladzijde 9 van de memorie van toelichting dient “artikel 207, lid 5” te worden gewijzigd in “artikel 207, lid 4”.

De Raad heeft voor het overige geen opmerkingen.

Concluderend geeft de Raad de regering in overweging de ontwerp-landsverordening bij de Staten in te dienen, nadat met vorenstaande opmerkingen rekening zal zijn gehouden.

Willemstad, 14 augustus 2009

de Ondervoorzitter, de Secretaris,

______________________ ___________________
Prof. mr. F.B.M. Kunneman mw. mr. C.M. Raphaëla