RvA no. RA/17A-09-LV

Advies: Met verwijzing naar uw adviesverzoek d.d. 7 april 2009 om het oordeel van de Raad van Advies inzake bovengenoemd onderwerp en de behandeling hiervan in de vergadering van de Raad van Advies d.d. 8 februari 2010, bericht de Raad u als volgt.

De ontwerp-landsverordening tot aanvulling van titel 1 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek met bepalingen tot bescherming van de consument, in het bijzonder betreffende op afstand gesloten overeenkomsten en garanties (Landsverordening consumentenkoop op afstand) strekt, volgens de considerans, ertoe titel 1 (Koop) van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek aan te vullen met bepalingen tot bescherming van de consument, in het bijzonder betreffende op afstand gesloten overeenkomsten en betreffende garanties.

Bestudering van het onderhavige ontwerp en de bijbehorende memorie van toelichting alsmede de overige bij het adviesverzoek gevoegde stukken geeft de Raad aanleiding tot het maken van de navolgende opmerkingen.

Algemeen
De onderhavige ontwerp-landsverordening (het ontwerp) strekt ertoe dat de consument verdergaand dan thans wordt beschermd bij het aanschaffen van producten en aanvragen van diensten van professionele aanbieders. De vraag of dat wenselijk is, is naar het oordeel van de Raad niet zozeer een juridische vraag, als wel een vraag van economische politiek. In het licht daarvan adviseert de Raad om zowel richting de consument als richting het bedrijfsleven op brede schaal kenbaarheid te geven aan de nieuwe rechten en verplichtingen van partijen jegens elkaar die de uitvoering van het ontwerp met zich mee zal brengen.
Uit de aan de Raad overgelegde stukken kan de Raad voorts niet opmaken of de regering het advies van de Sociaal- Economische Raad (SER) over het

ontwerp heeft ingewonnen. Aangezien het hier een keuze van economische politiek betreft acht de Raad het gewenst dat de SER over het ontwerp adviseert. Ondanks het ontbreken van het advies van de SER, heeft de Raad, gezien het belang van een spoedige totstandbrenging van wijzigingen van het Burgerlijk Wetboek – zoals de onderhavige ontwerp-landsverordening – en wel vóór de ontmanteling van het land de Nederlandse Antillen, het adviesverzoek in behandeling genomen. Het vorenstaande dient mede in het licht te worden gezien van het gestelde in de Slotverklaring van het bestuurlijk overleg over de toekomstige staatkundige positie van Curaçao en Sint Maarten van 2 november 2006 dat ten behoeve van de rechtsprekende taak van het Hof en de Hoge Raad eenvormigheid dient te bestaan voor wat betreft het burgerlijk recht.

De Raad geeft de regering in overweging om, voor zover dat nog niet is gebeurd, alsnog advies van de SER ter zake in te winnen en dat advies aan de Raad toe te zenden zodra dit beschikbaar is. Indien het advies van de SER essentiële aspecten bevat, behoudt de Raad zich het recht voor om alsnog een aanvullend nader advies over het ontwerp uit te brengen.

De Raad is van oordeel dat bij de overwegingen om tot het onderhavige ontwerp te komen het belang van de consument tegenover het belang van de aanbieder bij contractsvrijheid en het algemeen belang bij de bevordering van de economische bedrijvigheid tegenover elkaar moeten zijn afgewogen.
De Raad adviseert daarom om in het algemeen deel van de memorie van toelichting een beschouwing op te nemen waarin deze belangen worden afgewogen op basis van enerzijds de bescherming van de consument en anderzijds op basis van een beschrijving van de eigenschappen van de Nederlands-Antilliaanse economie, die zich kenmerkt door (onder meer) veel internationale betrekkingen (met bijvoorbeeld import uit veel landen, ook niet-EU-landen), pluriformiteit (met bijvoorbeeld detaillisten uit veel culturen, ook niet-Europese culturen) en kleinschaligheid. Bijzondere aandacht zou in de memorie van toelichting bijvoorbeeld kunnen worden gegeven aan de toeristische sector in verband met elektronische reserveringen en boekingen in die sector. De Raad adviseert om daarnaast aandacht te besteden aan de vraag in hoeverre verdere consumentenbescherming de aantrekkingskracht van de Nederlandse Antillen voor buitenlandse aanbieders zou kunnen verminderen als afzetmarkt van consumentenproducten en -diensten of in hoeverre consumentenbescherming een kostprijsverhogende werking heeft.

De Raad is voorts van oordeel dat de gevolgde werkwijze duidelijker weergegeven had kunnen worden in het algemeen deel van de memorie van toelichting. Er wordt bijvoorbeeld niet vermeld met welk doel de wijzigingen in Nederland zijn ingevoerd, terwijl vermelding van het standpunt van dr. Heutger alleen zin heeft indien haar argumenten worden genoemd of verwezen wordt naar een vindplaats waaruit die blijken.

Inhoudelijke opmerkingen
Het ontwerp
Artikel I, onderdeel G
Het voorgestelde artikel 7:21, vijfde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) regelt wanneer herstel of vervanging bij een consumentenkoop niet van de verkoper kan worden gevergd. Uit de redactie van genoemd artikellid kan worden afgeleid dat het artikellid limitatief is bedoeld. Dit wordt bevestigd in de artikelsgewijze toelichting (pagina 11 onder 7 van de memorie van toelichting). Daar staat immers dat "slechts" gewicht toekomt aan een drietal factoren. De Raad meent dat uiteindelijk alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen, eventueel ingevolge de werking van de redelijkheid en billijkheid. Een limitatieve opsomming is naar het oordeel van de Raad in dat verband te beperkend.
De Raad geeft in overweging om het voorgestelde artikel 7:21, vijfde lid, BW en de toelichting daarop overeenkomstig het voorgaande aan te passen.

Artikel I, onderdeel K
Artikel 7:46a, onder a en c
Uit de artikelsgewijze toelichting op het voorgestelde artikel 7:46a BW (pagina 15, onder 6 van de memorie van toelichting) leidt de Raad af dat de regering bij “overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten” oog had op onder andere de met name genoemde overeenkomst van opdracht, de aanneming van werk ten aanzien van roerende zaken, alsmede de huur- en de vervoerovereenkomst. Aangezien in de wetstekst een definitie voor de term ‘dienstverlening’ ontbreekt, is het voor de Raad niet duidelijk of bijvoorbeeld ook de typisch Nederlands-Antilliaanse distributiesystemen (zoals bonnensystemen bij loterijen, spaarsystemen en systemen van bijstand aan minvermogenden) bedoeld of onbedoeld onder de definities van het voorgestelde artikel 7:46a onder a en e vallen. Indien zulks niet het geval is, geeft de Raad in overweging om zulks uit de wetstekst duidelijk te doen blijken.

Artikel 7:46c, tweede lid, onder c
Het vereiste van een bezoekadres in het voorgestelde artikel 46c, tweede lid, onder c, BW kan naar het oordeel van de Raad onder omstandigheden te streng zijn voor de Nederlandse Antillen. Het kan immers zo zijn dat de consument alleen met onevenredig veel inspanning de vestiging kan bezoeken. De Raad adviseert daarom om naast het vereiste van een bezoekadres tevens het vereiste van een postadres in het voorgestelde artikel 46c, tweede lid, onder c, BW op te nemen.

Artikel 7:46g BW
Zoals aangegeven in het algemeen deel van de memorie van toelichting (punt 1) wordt met het onderhavige ontwerp beoogd de verbeteringen van het consumentenkooprecht in Nederland over te nemen.
Het met het voorgestelde artikel 7:46g BW overeenkomende artikel 7:46g van het Nederlandse BW is in Nederland per 1 november 2009 vervallen met de inwerkingtreding van de Wet van 15 oktober 2009, Stb. 436.
De Raad adviseert om de invoering van artikel 7:46g BW hier te lande in het licht daarvan te heroverwegen.

Artikel 7:46h, derde lid, BW
Het met het voorgestelde artikel 7:46h, derde lid, BW overeenkomende artikel 7:46h, derde lid, van het Nederlandse BW bevat in Nederland een verwijzing naar artikel 41, tweede lid, van de Wet bescherming persoonsgegevens (zie in dat verband ook artikel 41, eerste lid, van de Wet bescherming persoonsgegevens). De Nederlandse Antillen kennen geen wet die de persoonsgegevens beschermt. De Nederlandse bepaling regelt wat de gevolgen zijn van het verzet, bedoeld in artikel 7:46h, derde lid, van het Nederlandse BW. De Raad geeft in overweging om aan het slot van artikel 7:46h, derde lid, BW een zinsnede toe te voegen waarin de gevolgen van het verzet worden geregeld.
De Raad stelt voor om aan het slot van het voorgestelde artikel 7:46h, derde lid, BW de volgende volzin toe te voegen: "In geval van verzet beëindigt de gebruiker de maatregelen terstond en treft hij terstond de maatregelen die nodig zijn om de eventuele verwerking van de elektronische contactgegevens in verband met de totstandbrenging of de instandhouding van een directe relatie met de klant met het oog op werving voor commerciële of charitatieve doelen, ongedaan te maken."
De Raad stelt voorts voor om in de memorie van toelichting in te gaan op de sanctie voor de gebruiker die de maatregelen na verzet continueert en geen maatregelen treft die nodig zijn om de verwerking van de elektronische contactgegevens in bovenbedoelde zin ongedaan te maken.

Artikel 7:46h, vierde lid, BW
Overeenkomstig onderdeel b dient te allen tijde een geldig postadres of nummer te worden vermeld waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van de in dat artikellid bedoelde communicatie kan richten.
Voor de Raad is niet duidelijk of onder ‘postadres’ mede een ‘e-mail adres’ moet worden verstaan. De Raad geeft in overweging zulks in de memorie van toelichting te specificeren en bij de in het algemeen deel van dit advies bedoelde informatie aan de consument en het bedrijfsleven duidelijk te maken wat onder de term ‘postadres’ moet worden verstaan.

Artikel 7:46h, zesde lid, BW
In het zesde lid staat dat degene die ongevraagd communicatie overbrengt of mededelingen doet ter bevordering van de totstandkoming van een koop op afstand, passende maatregelen moet nemen om bekend te maken op welke wijze degene die de ongevraagde communicatie of mededeling ontvangt hiertegen kan ageren. In het artikellid wordt een aantal media genoemd waarin de bekendmaking kan plaatsvinden. De voorwaarden waaraan een dergelijke bekendmaking moet voldoen, blijken noch uit de wetstekst noch uit de memorie van toelichting. De Raad denkt hierbij aan al te kleine advertenties in dagbladen die bij de lezer nauwelijks zullen opvallen.
De Raad geeft in overweging om aan dit punt aandacht te besteden.

Artikel 7:46i, zevende lid, BW
In het met het voorgestelde artikel 7:46i, zevende lid, BW corresponderende Nederlandse bepaling wordt verwezen naar een Europese richtlijn (nr. 2002/65/EG). Die verwijzing is in artikel 7:46i, zevende lid, BW terecht weggelaten.
De Raad geeft de regering echter in overweging na te doen gaan of de voorgestelde bepaling thans te ruim is, omdat die nu betrekking heeft op alle verplichtingen van de dienstverlener. Te overwegen valt om "de verplichtingen die op de dienstverlener rusten" te vervangen door "de verplichtingen die krachtens de dwingende bepalingen van deze titel op de dienstverlener rusten".

Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard
Zowel het ontwerp als de memorie van toelichting geeft de Raad aanleiding tot het maken van de volgende wetstechnische en redactionele opmerkingen. De Raad volstaat met het geven van een aantal voorbeelden.

Het ontwerp
Artikel I, onderdeel A, onder 2
Het voorgestelde artikel 7:5, vijfde lid, BW in artikel I, onderdeel A, onder 2, van het ontwerp past naar het oordeel van de Raad uit systematisch oogpunt beter in het bestaande artikel 7:6 BW, omdat de voorgestelde bepaling geen betrekking heeft op de vraag onder welke omstandigheden sprake is van een consumentenkoop, wat geregeld wordt in artikel 7:5 BW, maar op de vraag welke rechtsgevolgen het heeft als een koop wordt aangemerkt als een consumentenkoop.
De Raad geeft in overweging om het voorgestelde in artikel I, onderdeel A, onder 2, van het ontwerp onder te brengen in artikel 7:6 van het BW.

Het voorgestelde artikel 7:5, vijfde lid, BW spreekt voorts van "de dwingende bepalingen van deze titel". De artikelen 7:6, eerste en tweede lid, BW en 7:46j, eerste en tweede lid, BW (artikel I, onderdeel K, van het ontwerp) regelen welke bepalingen hieronder vallen.
De Raad geeft in overweging het voorgaande in de memorie van toelichting op te merken, temeer nu bepalingen waarvan niet ten nadele, maar wel ten voordele van een partij kan worden afgeweken, veelal semi-dwingend worden genoemd.

De memorie van toelichting
Artikel I, onderdeel K
Artikel 7:46c
De Raad adviseert om de opmerking in de toelichting bij artikel I, onderdeel K, van het ontwerp (het voorgestelde artikel 7:46c), pagina 20, onder 16, over het gebruik van het werkwoord "moeten" te verplaatsen naar het algemene deel van de memorie van toelichting, omdat die opmerking in het algemeen geldt en op de huidige plaats gemakkelijk over het hoofd wordt gezien.

Artikel 7:46i, tweede lid, onder b
In de toelichting bij artikel I, onderdeel K, van het ontwerp (het voorgestelde artikel 7:46i, tweede lid, onder b), pagina 28, onder 3, wordt verwezen naar "het specifieke karakter van de vastgoedsector".
De Raad adviseert om te vermelden welke specifieke kenmerken van deze sector ertoe moeten leiden dat daar de in de overige sectoren aangewezen geachte consumentenbescherming niet behoeft te worden geboden.

Artikel 7:46i, derde lid, BW
De toelichting bij het voorgestelde artikel 7:46i, derde lid, BW, pagina 29, onder 5, spreekt over een treinreis. Door de Nederlandse Antillen rijdt geen trein, maar een Nederlands-Antilliaanse consument kan wel een treinreis door andere landen boeken en dan geldt artikel 7:5, vijfde lid, BW.
De Raad adviseert om aan de toelichting toe te voegen dat artikel 7:5, vijfde lid, BW in dergelijke gevallen geldt en om bovendien in plaats van een treinreis bijvoorbeeld een boottocht als voorbeeld te kiezen.

Pagina 30
In de toelichting op het voorgestelde artikel 7:46j BW op pagina 30, onder 1, moet "In het eerste lid" vervangen worden door: "In de eerste plaats".

Artikel V
De Raad stelt voorts voor om toe te lichten waarom in het voorgestelde artikel V bepaald wordt dat de inwerkingtreding met ingang van een bij landsbesluit te bepalen tijdstip plaatsvindt.

De Raad heeft voor het overige geen opmerkingen.

Concluderend geeft de Raad de regering in overweging de onderhavige ontwerp-landsverordening bij de Staten in te dienen, nadat met vorenstaande opmerkingen rekening zal zijn gehouden.

Willemstad, 10 februari 2010

de Ondervoorzitter,   de Secretaris,

_____________________    ____________________
Prof mr. F.B.M. Kunneman     mevr. mr. C.M. Raphaëla