RvA no. RA/17B-09-LV

Advies: Met verwijzing naar uw adviesverzoek d.d. 7 april 2009 om het oordeel van de Raad van Advies inzake bovengenoemd onderwerp en de behandeling hiervan in de vergadering van de Raad van Advies d.d. 8 maart 2010, bericht de Raad u als volgt.

De ontwerp-landsverordening tot aanvulling van titel 1 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek met bepalingen inzake koop van onroerende zaken alsmede vaststelling van titel 12 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (Landsverordening koop van onroerende zaken en aanneming van werk) strekt, volgens de considerans, ertoe titel 1 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek aan te vullen met bepalingen inzake koop van onroerende zaken alsmede ter vervanging van de zesde afdeling van de zevende titel A van Boek 7A een nieuwe titel Aanneming van werk als titel 12 van Boek 7 vast te stellen en in verband daarmede het Burgerlijk Wetboek te wijzigen.

Bestudering van het onderhavige ontwerp en de bijbehorende memorie van toelichting alsmede de overige bij het adviesverzoek gevoegde stukken geeft de Raad aanleiding tot het maken van de navolgende opmerkingen.

Inhoudelijke opmerkingen
Voorlichting en financiële gevolgen
De onderhavige ontwerp-landsverordening (het ontwerp) bevat grotendeels voorstellen die hercodificatie van het huidige burgerlijk recht betreffen. Daarnaast bevat het ontwerp enige voorstellen die verder gaan dan enkel hercodificatie. Bij dat laatste gaat het er met name om dat (a) elke koop van een onroerende zaak, alsmede de volmacht tot koop of verkoop van een onroerende zaak, schriftelijk moet worden aangegaan, (b) dat een overeenkomst tot aanneming van werk die strekt tot de bouw van een woning in opdracht van een consument, alsmede de volmacht tot het aangaan van die overeenkomst, schriftelijk moet worden aangegaan en (c) dat een

consument bij de koop van of opdracht tot de bouw van een woning een bedenktijd van drie dagen heeft.

De Raad acht het geven van voorlichting over in het bijzonder hoger genoemde voorstellen die verder gaan dan enkel hercodificatie wenselijk. De Raad geeft de regering dan ook in overweging voorafgaand aan de inwerkingtreding van het ontwerp voorlichting te geven aan de bevolking over laatstbedoelde voorstellen. Voor zover bij de financiële toetsing van het ontwerp geen rekening is gehouden met de kosten die hiermee gemoeid zullen zijn, adviseert de Raad de regering op grond van het Landsbesluit versterking budgetdiscipline Land (P.B. 2001, no. 40) dit alsnog te doen.

Overige inhoudelijke opmerkingen
Het ontwerp
ARTIKEL I, ONDERDEEL A
Rechtsgevolg schriftelijkheidsvereiste (artikel 7:2, eerste lid, BW)
In het voorgestelde artikel 7:2, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) is opgenomen dat een niet schriftelijk aangegane koop “vernietigbaar” is. Die keuze – die verder niet in de memorie van toelichting wordt toegelicht – roept vragen op. Voor vernietigbaarheid wordt immers doorgaans gekozen als het vormvoorschrift slechts in het belang van één der partijen is. In het ontwerp wordt evenwel gekozen voor vernietigbaarheid “zowel in het belang van de koper als van de verkoper”.
Door voor vernietigbaarheid in plaats van nietigheid te kiezen, wordt bovendien de onzekerheid ten aanzien van de totstandkoming van de koop, ter voorkoming van welke onzekerheid het schriftelijkheidsvereiste nu juist mede wordt geïntroduceerd, in zekere zin in stand gelaten. Vernietigbaarheid veronderstelt immers dat een mondelinge koopovereenkomst wel rechtsgeldig is zolang die niet is vernietigd. Daarmee blijft, anders dan bij nietigheid, de mogelijkheid van gebondenheid aan een mondelinge koopovereenkomst in stand.
De keuze voor vernietigbaarheid roept voorts de vraag op of partijen gehouden kunnen worden om op basis van de mondelinge (in beginsel geldige) koopovereenkomst hun medewerking te verlenen aan het op schrift stellen daarvan.
Naar het de Raad voorkomt doen voornoemde dilemma’s zich niet voor indien gekozen wordt voor nietigheid: zolang de overeenkomst niet schriftelijk is en in het geval van het tweede lid niet tevens in een tussen partijen opgemaakte akte is vervat, bestaat die niet. Naar het oordeel van de Raad komt zulks de duidelijkheid en rechtszekerheid ten goede.
De Raad geeft in overweging om de keuze voor vernietigbaarheid in plaats van nietigheid te heroverwegen.

Schriftelijkheidsvereiste volmacht (artikel 7:2, eerste lid, BW)
Het voorschrift dat een volmacht tot koop of verkoop van een onroerende zaak schriftelijk wordt verleend (het voorgestelde artikel 2, eerste lid, BW) is volgens de memorie van toelichting op aandringen van de Orde van Advocaten Curaçao (OvAC) in het ontwerp opgenomen in verband met de in de praktijk veel voorkomende geschillen tussen (ver)kopers onderling en met makelaars omtrent de inhoud en strekking van verleende (verkoop)opdrachten.
De Raad merkt hierbij op dat in het ontwerp alleen een regeling voor de volmachtverlening (eenzijdige rechtshandeling) is opgenomen en niet voor de opdrachtverlening (overeenkomst), zoals door de OvAC was beoogd.

ARTIKEL I, ONDERDEEL B
Woning
In het voorgestelde artikel 7:8 BW wordt het begrip “woning, bestaande uit een onroerende zaak of bestanddeel daarvan” gebruikt waar elders in het ontwerp wordt gesproken over “een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan”. Onduidelijk is of deze verschillende begrippen ook verschillende betekenissen hebben en bewust in die verschillende betekenissen zijn gebruikt.
De Raad adviseert om indien een verschil is beoogd, dat uit de memorie van toelichting te laten blijken. Indien geen verschil is beoogd, adviseert de Raad om dezelfde terminologie te hanteren.

ARTIKEL II
Retentierecht
Voor de Raad is onduidelijk wat de strekking is van de woorden “voor zover” in het voorgestelde artikel 7:764a BW. Retentierecht is immers een ondeelbaar recht in die zin dat de vordering van de retentor in beginsel geheel moet worden voldaan voordat het retentierecht op de (gehele) zaak teniet gaat. Een gedeeltelijk (“voor zover”) retentierecht op een onroerende zaak is moeilijk denkbaar. De schuldeiser zou in dat geval zijn vordering op de zaak alleen met voorrang boven de hypotheekhouder met een ouder recht kunnen verhalen voor zover de prestatie van de schuldeiser tot een hogere opbrengst van de zaak ten bate van de hypotheekhouder heeft geleid. Dit houdt in dat de retentor zich dus alleen op de waardevermeerdering kan verhalen. In dat geval ziet de bepaling dus alleen op het verhaalsrecht van de retentor (artikel 3:292 BW) en niet op zijn opschortingsbevoegdheid (artikel 3:290 BW). Een mogelijk ongewenst gevolg van deze bepaling kan bovendien zijn dat een aannemer die de opdracht heeft ontvangen (een deel van) een gebouw te slopen in veel gevallen geen retentierecht tegen de hypotheekhouder met een ouder recht kan inroepen nu deze prestatie doorgaans niet tot een hogere opbrengst van de zaak zal leiden.
Het kan echter zijn dat met de term “voor zover” – anders dan de Raad het heeft opgevat – bedoeld wordt “indien”. De tekst van de bepaling noch de toelichting bij het huidige artikel 7A:1628 (Zitting 2000/2001-2427, Nota van Wijziging, no. 4, onderdeel I) dat met het voorgestelde artikel overeenkomt, bieden daarover duidelijkheid.
De Raad geeft de regering in overweging om dit punt in de memorie van toelichting nader toe te lichten.

Woning
In het voorgestelde artikel 7:765 BW wordt het begrip “woning, bestaande uit een onroerende zaak of bestanddeel daarvan” gebruikt waar elders in het ontwerp wordt gesproken over “een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan”. Evenals bij het voorgestelde artikel 7:8 BW is het onduidelijk of deze verschillende begrippen ook verschillende betekenissen hebben en bewust in die verschillende betekenissen zijn gebruikt. Ook hier geldt dat indien een verschil is beoogd, dat uit de memorie van toelichting zou moeten blijken en indien geen verschil is beoogd, het de voorkeur verdient dezelfde terminologie te hanteren.
 

Verschil schriftelijkheidsvereiste koopovereenkomst en aanneming van werk
Voor de opmerkingen aangaande het schriftelijkheidsvereiste, het rechtsgevolg indien aan het vereiste niet is voldaan (vernietigbaarheid) en het aan de volmacht te stellen vormvereiste, wordt verwezen naar de opmerkingen bij het voorgestelde artikel 7:2 BW.

De Raad constateert dat bij het schriftelijkheidsvereiste van de koopovereenkomst met betrekking tot onroerende zaken niet de bescherming van de consument leidend is. Bij het schriftelijkheidsvereiste van de overeenkomst tot aanneming van werk die strekt tot de bouw van een woning is dat wel het geval. De Raad meent dat daardoor in het ontwerp een discrepantie lijkt te zijn ontstaan tussen de titels 1 en 12 van Boek 7 van het BW, die om nadere motivering vraagt. Waar voor de laatstgenoemde overeenkomst het schriftelijkheidsvereiste alleen geldt indien de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en de overeenkomst betrekking heeft op een woning (het voorgestelde artikel 7:766 BW), geldt voor de koopovereenkomst van onroerende zaken het schriftelijkheidsvereiste voor elke partij (ongeacht in welke hoedanigheid) en voor elke onroerende zaak (ongeacht of dit een woning betreft). Zonder nadere motivering valt naar de mening van de Raad bezwaarlijk in te zien waarom het in de memorie van toelichting gehanteerde argument om het schriftelijkheidsvereiste te stellen voor de koop van onroerende zaken (financieel gewichtige goederen en de schriftelijke vorm kan waken tegen onbezonnenheid), niet in gelijke mate opgeld doet voor alle overeenkomsten tot aanneming van werk strekkende tot de bouw van een onroerende zaak. De daaraan bij de koopovereenkomst gekoppelde consequentie (elke koopovereenkomst aangaande onroerende zaken wordt schriftelijk aangegaan) is evenwel niet consequent doorgevoerd bij de aannemingsovereenkomst. Eenduidigheid (zoals die wel is toegepast bij de bedenktijd) ligt naar het oordeel van de Raad voor de hand.
De Raad geeft in overweging om genoemd onderscheid te heroverwegen danwel de noodzaak ervan in de memorie van toelichting aan te geven.

De memorie van toelichting
Onderdeel ‘I. Algemeen’
De “5%-regeling” – de bevoegdheid van de consumentkoper/-opdrachtgever om, als het gaat om een nieuw gebouwde woning, 5% van de prijs in depot te storten bij de notaris in verband met eventuele gebreken van de gebouwde woning (vergelijk artikel 7:768 van het Nederlandse BW) – is naar het oordeel van de Raad een in potentie nuttige regeling, die een mogelijkheid biedt om de aannemer tot het voortvarend herstellen van (grotere of kleinere) gebreken aan de woning te bewegen, waar de consument anders na oplevering daartoe weinig mogelijkheden heeft. De in de memorie van toelichting geuite vrees dat de regeling gemakkelijk tot chicanes leidt, is naar het oordeel van de Raad niet zonder meer gegrond. Het spiegelbeeldige geval, waarbij zonder een dergelijke regeling gemakkelijk sprake kan zijn van laksheid aan de zijde van de aannemer, is op zijn minst even waarschijnlijk. Ook de “toeziende rol” waar volgens de memorie van toelichting het notariaat weinig voor voelt, is naar het oordeel van de Raad in dit geval een beperkte. Er is immers geen sprake van toezicht door het notariaat, maar slechts een taak om het geld in depot te houden en eerst dan uit te betalen indien – zakelijk samengevat – de termijn verstrijkt, de opdrachtgever daarvoor toestemming geeft, de aannemer zekerheid stelt of – in geval van geschil tussen aannemer en opdrachtgever – zulks bij bindende uitspraak is bepaald. In hoeverre de regeling dan toch een onoverkomelijke last voor het notariaat met zich zou brengen, blijkt niet uit de memorie van toelichting.
De Raad adviseert dan ook om in de memorie van toelichting zulks duidelijk te maken en om te motiveren waarom in dit geval niet voor (bescherming van) de consument is gekozen.

Artikelsgewijze toelichting
ARTIKEL I, ONDERDEEL A
Schriftelijkheidsvereiste koopovereenkomst onroerende zaken (artikel 7:2, eerste lid, BW)
Uitgangspunt van het Nederlands-Antilliaans burgerlijk recht is dat (koop)overeenkomsten tot stand komen door aanbod en aanvaarding. Aanbod en aanvaarding kunnen in beginsel in iedere vorm geschieden en kunnen ook besloten liggen in gedragingen. Deze vormvrijheid is een belangrijk kenmerk van het verbintenissenrecht en het handelsverkeer. In het voorgestelde artikel 7:2, eerste lid, BW is het schriftelijkheidsvereiste, een vormvereiste, uitgebreid tot alle koopovereenkomsten ten aanzien van onroerende zaken, ongeacht of de koper of verkoper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
De Raad meent dat de memorie van toelichting ten aanzien van deze uitbreiding met een vormvereiste relatief summier is. In de “Artikelsgewijze toelichting” wordt de introductie van de schriftelijke vorm voor alle koopovereenkomsten met betrekking tot onroerende zaken gemotiveerd door te stellen dat het nu eenmaal om financieel gewichtige goederen gaat en dat de schriftelijke vorm tegen onbezonnenheid kan waken. Voorts zouden volgens de memorie van toelichting onzekerheden ten aanzien van de totstandkoming van de koop – de vraag of er tussen partijen wilsovereenstemming is bereikt, mede gelet op artikel 6:225, tweede lid, BW – worden vermeden. Daarbij wordt naar het oordeel van de Raad echter niet duidelijk in hoeverre de praktijk vraagt om het introduceren van een schriftelijkheidsvereiste voor de koop en verkoop van alle onroerende zaken. Anders dan de memorie van toelichting vermeldt, gaat het naar het oordeel van de Raad, bij de koop van onroerende zaken immers lang niet altijd om financieel gewichtige goederen en behoeven in principe ook niet alle partijen bescherming tegen onbezonnenheid tot koop of verkoop van een onroerende zaak. Dat het schriftelijkheidsvereiste voorts onzekerheden ten aanzien van de totstandkoming van de koop vermijdt, zoals de toelichting benadrukt, is een argument dat kan worden gehanteerd bij het aangaan van elke (koop)overeenkomst en verklaart de keuze voor een algemeen schriftelijkheidsvereiste onvoldoende.
Daar tegenover staat naar het oordeel van de Raad dat het marktproces niet meer moet worden beperkt dan strikt noodzakelijk is. Onderhandelingen over de aan- en verkoop van een onroerende zaak zullen veelal mondeling geschieden. Tussen het moment dat mondeling overeenstemming is bereikt en het moment van het opmaken van de schriftelijke koopovereenkomst zal enige tijd verstrijken. Indien de verkoper niet gebonden is aan de mondelinge overeenstemming kan hij met de kennis die hij heeft verkregen uit de onderhandelingen en de bereikte overeenstemming met de koper opnieuw proberen een koper te vinden die bereid is een hogere koopsom te betalen. Hij is immers niet gebonden aan de mondelinge koopovereenkomst. Het is de vraag of dat een wenselijk neveneffect is van het introduceren van het schriftelijkheidsvereiste bij de koop en verkoop van alle soorten onroerende zaken.
De Raad geeft in overweging om in de memorie van toelichting aandacht aan het voorgaande te besteden.
 

Tussen partijen opgemaakte akte (artikel 7:2, tweede lid, BW)
In het voorgestelde artikel 7:2, eerste lid, BW wordt voorgeschreven dat de koop van een onroerende zaak schriftelijk wordt aangegaan. Uit het tweede lid van dat artikel kan worden afgeleid dat de daarvoor geldende vorm een “tussen partijen opgemaakte akte” is als het gaat om een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan.
Omwille van de duidelijkheid geeft de Raad in overweging om in de memorie van toelichting aan te geven dat het vereiste van schriftelijkheid voor andere soorten onroerende goederen niet gebonden is aan de akte-vorm.

Partieel dwingend recht (artikel 7:2, vierde lid, BW)
Op grond van het voorgestelde artikel 7:2, vierde lid, BW kan alleen ten aanzien van de koper die een natuurlijk persoon is en die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf niet worden afgeweken van het schriftelijkheidsvereiste en de daaraan gekoppelde mogelijkheid tot vernietiging. Het staat professionele partijen dus vrij om overeen te komen dat een mondelinge koop volstaat. Dat kan ook indien de verkoper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In dat geval mist deze niet professionele verkoper tegen, bijvoorbeeld, kooplustige projectontwikkelaars de bescherming van een schriftelijke koopovereenkomst. Daarmee wordt de zekerheid die wordt gegeven door de koopovereenkomst ten aanzien van alle onroerende zaken door partijen in welke hoedanigheid dan ook schriftelijk te laten aangaan (het voorgestelde artikel 7:2, eerste lid, BW), weer weggenomen door afwijking van die regel voor bepaalde partijen vormvrij toe te staan (het voorgestelde artikel 7:2, vierde lid, BW). Aan de positie van deze niet professionele verkoper schenkt de memorie toelichting in dit verband onvoldoende aandacht.
De Raad adviseert de regering om in de memorie van toelichting nader op dit punt in te gaan.

ARTIKEL I, ONDERDEEL B
Woning
In de met het voorgestelde artikel 7:8 BW overeenkomende Nederlandse tekst is ook de nieuw gebouwde woning (en dus niet alleen de nieuw te bouwen woning) in artikel 7:8 van het Nederlandse BW begrepen. De Raad gaat er vanuit dat zulks in het ontwerp niet is overgenomen aangezien in de situatie dat een consument een reeds gebouwde woning koopt, in het ontwerp wordt voorzien in de voorgestelde toevoegingen aan artikel 7:26 BW. De memorie van toelichting spreekt er echter wel over dat de bepaling ertoe strekt artikel 7:767 BW van overeenkomstige toepassing te verklaren op de koop door een consument van een te bouwen en na de voltooiing te leveren woning of van een reeds voltooide nieuw gebouwde woning. Dit lijkt naar het oordeel van de Raad niet juist.
De Raad geeft de regering in overweging om in de memorie van toelichting hierover duidelijkheid te verschaffen.

ARTIKEL II
Het voorgestelde artikel 7:764a BW kent niet zijn gelijke in het Nederlands Burgerlijk Wetboek. In de memorie van toelichting wordt kort verwezen naar de wetsgeschiedenis van het huidige, gelijkluidende artikel 7A:1628 BW.
De Raad geeft de regering in overweging om in de memorie van toelichting kort de essentie van de wetsgeschiedenis bij artikel 7A:1628 BW op te nemen en te motiveren waarom deze bijzondere bepaling ter zake van het retentierecht op onroerende zaken in de Nederlandse Antillen – anders dan in Nederland noodzakelijk wordt geacht en dient te worden gehandhaafd. De Raad verwijst hierbij naar de wetsgeschiedenis bij artikel 3:291 van het Nederlandse BW, Nota van Wijziging, Parlementaire Geschiedenis 3, p. 887, waar in het algemeen is overwogen dat voor uitoefening van een retentierecht niet vereist is dat als gevolg van de overeenkomst de waarde van de zaak is behouden of dat waardevermeerdering is opgetreden.

Opmerkingen van wetstechnische aard
Zowel het ontwerp als de memorie van toelichting geeft de Raad aanleiding tot het maken van de volgende wetstechnische opmerkingen. De Raad volstaat met het geven van een aantal voorbeelden.

Het ontwerp
ARTIKEL II
Artikel 7:764a BW
De Raad geeft de regering in overweging om het voorgestelde artikel 7:764a BW uit wetssystematisch oogpunt op te nemen in titel 10 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek.

De memorie van toelichting
Artikel V
De Raad stelt voorts voor om toe te lichten waarom in het voorgestelde artikel V bepaald wordt dat de inwerkingtreding met ingang van een bij landsbesluit te bepalen tijdstip plaatsvindt.

De Raad heeft voor het overige geen opmerkingen.

Concluderend geeft de Raad de regering in overweging de onderhavige ontwerp-landsverordening bij de Staten in te dienen, nadat met vorenstaande opmerkingen rekening zal zijn gehouden.

Willemstad, 11 maart 2010

de Ondervoorzitter,    de Secretaris,

_____________________    ____________________
Prof mr. F.B.M. Kunneman     mevr. mr. C.M. Raphaëla