RvA no. RA/17D-09-LV

Advies: Met verwijzing naar uw adviesverzoek d.d. 7 april 2009 om het oordeel van de Raad van Advies inzake bovengenoemd onderwerp en de behandeling hiervan in de vergadering van de Raad van Advies d.d. 8 maart 2010, bericht de Raad u als volgt.

De onderhavige landsverordening strekt, volgens de considerans, ertoe titel 13 (Vennootschap) van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek vast te stellen.

Bestudering van het onderhavige ontwerp en de bijbehorende memorie van toelichting alsmede de overige bij het adviesverzoek gevoegde stukken geeft de Raad aanleiding tot het maken van de navolgende opmerkingen.

Inhoudelijke opmerkingen
Het ontwerp
a. De considerans
In een considerans wordt de strekking van de landsverordening in hoofdzaak kort weergegeven. In de considerans van de onderhavige ontwerp-landsverordening (het ontwerp) is de reden voor het vaststellen van titel 13 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) niet aangegeven.
De Raad geeft in overweging de strekking alsnog in de considerans op te nemen.

b. Artikel I
Artikel 809 (besturende vennoten)
In de toelichting op artikel 809 (pagina 14, nummer 5) staat dat het derde lid van artikel 809 correspondeert met artikel 2:14, eerste lid, BW.
Artikel 14, eerste lid, van Boek 2 BW luidt als volgt: “Iedere bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de binnen zijn werkkring gelegen taak”. Volgens de Raad heeft deze bepaling interne werking. Het is de vraag of artikel 809, derde lid, ook interne werking heeft.
De Raad geeft in overweging artikel 809, derde lid, te verduidelijken indien het de bedoeling is dat deze bepaling interne werking heeft. De Raad stelt voor in dat geval de formulering van artikel 14, eerste lid, van Boek 2 BW als voorbeeld te nemen.

Artikel 813 (aansprakelijkheid jegens derden)
Naar de mening van de Raad dient de opmerking, dat als er sprake is van meerdere besturende vennoten er dan sprake is van collectieve verantwoordelijkheid (toelichting op artikel 809, pagina 14, nummer 5), te worden verduidelijkt.
De Raad geeft in overweging om na te gaan of de collectieve verantwoordelijkheid van de besturende vennoten in dit ontwerp zou dienen te leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid, zoals onder meer bepaald in het nieuw voorgestelde artikel 813, tweede lid.

Artikel 816 (recht op uitkering)
Ingevolge het tweede lid kan bij “overeenkomst” worden bepaald dat iedere vennoot zijn aandeel in het verlies moet aanzuiveren.
Naar de mening van de Raad volgt uit de memorie van toelichting op artikel 816 (pagina 22, nummer 2) dat met “overeenkomst” de overeenkomst van vennootschap wordt bedoeld.
De Raad geeft in overweging om, gelijk aan de terminologie in het eerste lid van artikel 816,
in het tweede lid van artikel 816 “de overeenkomst van vennootschap” op te nemen in plaats van “de overeenkomst”.

Artikel 818 (partiële ontbinding)
Aan het slot van het eerste lid is bepaald dat de vennootschap ten aanzien van een vennoot niet wordt ontbonden door het in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde die in de overeenkomst van vennootschap is opgenomen. In de toelichting op artikel 818 (pagina 25, nummer 8) wordt een motivering gegeven hiervoor.
Bezien in het licht van de contractsvrijheid als één van de beginselen van het overeenkomstenrecht dient hier duidelijker te worden aangegeven waarom de inbreuk, die daarop wordt gemaakt met deze bepaling, gerechtvaardigd is.
De Raad geeft in overweging de toelichting op dit punt aan te vullen.

Artikel 822 (opvolging door erfgenamen)
De Raad geeft in overweging de woorden “met bekwame spoed” in de eerste volzin van artikel 822 nader toe te lichten in de memorie van toelichting. Hierbij kan als voorbeeld dienen de uitleg over deze term in de toelichting op artikel 822 van het wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek van Nederland (TK, 2002/03, 28 746 nr. 3, pagina’s 39 en 30).

Afdeling 6 (vereffening en verdeling)
De Raad constateert dat er een regeling ontbreekt voor het geval dat een tot dusverre onbekende debiteur of crediteur van de vennootschap, zich meldt na de vereffening en verdeling. De bedoelde regeling is vergelijkbaar met de regeling zoals opgenomen in artikel 32 van Boek 2 van het BW. In de toelichting op artikel 831 (pagina 50, nummer 5) zijn voor het ontbreken van een dergelijke regeling twee redenen gegeven:
a. externe crediteuren kunnen de gewezen vennoten alsnog aanspreken, en
b. ook naar huidig recht bestaat voor betrokkenen niet de mogelijkheid tot het indienen van een verzoek tot heropening van de vereffening.
Naar de mening van de Raad dekt de eerste reden het geval dat er nog een vermogensbestanddeel van de vennootschap wordt ontdekt niet en geeft de tweede reden slechts aan dat de huidige regelgeving omtrent de personenvennootschap niet compleet is.
De Raad geeft de regering in overweging om dit punt te verduidelijken in de memorie van toelichting.

Artikel 826 (bevoegdheden en verplichtingen van vereffenaars)
In de toelichting op artikel 826 (pagina 41, nummer 4) staat dat de verplichting voor vereffenaars tot een behoorlijke vervulling van hun taak correspondeert met hetgeen is bepaald over besturende vennoten in het nieuw voorgestelde artikel 809, tweede lid. Ten aanzien hiervan is de hierboven, bij artikel 809, derde lid, gemaakte opmerking ook hier van toepassing.
Aangezien de vereffenaars blijkens de memorie van toelichting (pagina 41, nummer 3) ook ter wille van de positie van derden optreden, is het de vraag of artikel 826 zowel interne als externe werking heeft.
De Raad geeft in overweging het ontwerp en de memorie van toelichting op dit punt te verduidelijken.

Artikel 831a (voortzetting beroep of bedrijf door gewezen vennoot)
Ingevolge het vijfde lid is voortzetting zonder vereffening ook mogelijk indien de vennootschap bestaat uit rechtspersonen en deze met elkaar fuseren onder oprichting van een nieuwe rechtspersoon die zijn vermogen onder algemene titel verkrijgt.
Naar de mening van de Raad ontbreekt er een regeling voor de overgang van de rechten van werknemers bij overgang van de onderneming. In het vijfde lid van artikel 831a alsook in de toelichting op artikel 831a, vijfde lid, (pagina 53, nummer 13) wordt immers gesproken van fusie.
De Raad geeft in overweging ter zake van dit onderwerp te voorzien in een regeling ten aanzien van de overgang van werknemers.

Artikel 834 (omzetting van vennootschap-rechtspersoon in BV)
Het vierde lid geeft een bepaling omtrent het eigen vermogen van de rechtspersoon waarbij aangeknoopt wordt bij het “gestorte deel van het geplaatste kapitaal”. De huidige regeling omtrent het kapitaal van de besloten vennootschap in Boek 2 BW kent echter geen verplichte minimumstorting zoals Nederland – nog – wel kent.
De Raad adviseert het vierde lid van artikel 834 aan te passen aan de kapitaalregeling betreffende de besloten vennootschap zoals geregeld in Boek 2 BW.

Artikel 836a (beperkt delen in verlies)
Het woord “behoeft” in de eerste volzin duidt op een zekere mate van vrijheid dan wel vrijblijvendheid, terwijl de tweede volzin duidelijk stelt dat van artikel 836a niet kan worden afgeweken.
Om de harmonie tussen de eerste en de tweede volzin van artikel 836a te vergroten geeft de Raad in overweging de eerste volzin als volgt te formuleren: “De commanditaire vennoot deelt niet verder in het verlies van de vennootschap dan tot het bedrag van hetgeen hij heeft ingebracht of verplicht is in te brengen”.
 

De memorie van toelichting
Algemeen
Pagina 2
Bij nummer 5 staat in de eerste volzin: “Met de term “vennootschap” wordt ook in deze titel in de eerste plaats gedoeld op een overeenkomst”.
Voor zover het woord “ook” in deze volzin verwijst naar de naamloze- en/of besloten vennootschap is bovenbedoelde opmerking niet vanzelfsprekend. Anders dan een personenvennootschap kunnen de naamloze- en besloten vennootschap immers door één persoon worden opgericht waardoor er in die gevallen geen sprake kan zijn van een overeenkomst.
De Raad geeft in overweging in de memorie van toelichting toe te lichten wat met het woord “ook” wordt bedoeld.

Artikelsgewijze toelichting
Pagina 4 (Algemeen)
In de memorie van toelichting onder “Algemeen” (pagina 4, nummer 2) wordt erop gewezen dat tussen de vennootschap met rechtspersoonlijkheid en de besloten vennootschap typologische verschillen bestaan.
Het komt de Raad voor dat met de woorden “besloten vennootschap” in de tweede regel van de betrokken tekst bedoeld wordt de stille vennootschap en/of de openbare vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid. Immers, de besloten vennootschap heeft rechtspersoonlijkheid en kan dus niet, zoals in de toelichting wordt gepresenteerd, dienen als alternatief zonder rechtspersoonlijkheid. De Raad neemt dan ook aan dat met de woorden “besloten vennootschap” in dit onderdeel van de toelichting niet wordt gedoeld op de besloten vennootschap in de nieuw voorgestelde artikelen 834 en 835.
De Raad geeft in overweging de memorie van toelichting op dit punt aan te passen.

Pagina 7 (artikel 801)
In de memorie van toelichting op pagina 7, bij nummer 3 (Ad a), staat dat met het uitoefenen van een beroep of bedrijf tot uitdrukking wordt gebracht dat het moet gaan om een regelmatige, min of meer duurzame maatschappelijke werkzaamheid.
De Raad geeft in overweging nader toe te lichten hoe het bovenstaande zich verhoudt tot de opmerking in de toelichting op artikel 800 (pagina 5, nummer 2) dat de samenwerking niet noodzakelijk duurzaam moet zijn, maar ook mogelijk is met het oog op één bepaalde transactie of één bepaald werk.

Pagina 8 (artikel 802)
In de memorie van toelichting (pagina 8, nummer 2) staat dat artikel 3 van Boek 2 BW in het nieuw voorgestelde artikel 802, tweede lid, van toepassing is verklaard op de openbare vennootschap die rechtspersoon is.
De Raad adviseert ter verduidelijking in de memorie van toelichting te benadrukken dat de van toepassingverklaring van artikel 3 van Boek 2 BW slechts geldt voor het eerste lid van dit artikel en niet voor het tweede lid.
De Raad geeft voorts in overweging om in de memorie van toelichting op pagina 8, bij nummer 4, een nadere toelichting te geven over de vermelding van de naam en de zetel op electronische berichten van deze rechtspersoon.

Pagina 16 (artikel 812 )
De Raad adviseert in de memorie van toelichting nader toe te lichten waarom een besturend vennoot van een stille vennootschap slechts in naam van de vennootschap kan handelen wanneer hij hiertoe een volmacht heeft, aangezien volgens de Raad verondersteld mag worden dat iedere vennoot van een stille vennootschap die voorzien is van een volmacht, in naam van die stille vennootschap kan handelen.

Pagina 17 (artikel 813 )
In de toelichting op artikel 813 (pagina 17, nummer 1) wordt in de laatste volzin verwezen naar de toelichting bij de wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (artikel VIII). De Raad adviseert in de memorie van toelichting aan te geven om welke toelichting bij de wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering het gaat en waar artikel VIII is te vinden.

Pagina 23 (artikel 817)
In de toelichting op artikel 817 (pagina 23, nummer 6) wordt in de tweede volzin verwezen naar de toelichting op de wijzigingen van het Faillissementsbesluit 1931.
De Raad geeft in overweging in de memorie van toelichting concreet aan te geven op welke wijzigingen van het Faillissementsbesluit 1931 en op welk onderdeel van de bijbehorende toelichting wordt gedoeld.

Pagina 32 (artikel 821 )
In de toelichting op artikel 821 (pagina 32, nummer 17) staat in de zesde regel tussen haakjes onder meer “zie hierboven”.
De Raad adviseert ter verduidelijking in de toelichting nader aan te geven welke passage in de memorie van toelichting met “hierboven” wordt bedoeld.

Pagina 54 (artikel 831c )
In de toelichting op artikel 831c (pagina 54) staat dat afdeling 6 van boek 7 van regelend recht is, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Het nieuw voorgestelde artikel 831c gaat er echter van uit dat afdeling 6 dwingend recht bevat, omdat in dat artikel staat dat van afdeling 6 slechts kan worden afgeweken voor zover dit daaruit blijkt.
De Raad geeft in overweging een nadere toelichting te geven op de verschillende uitgangspunten.

Pagina 55 (artikel 832 )
In de toelichting op artikel 832 (pagina 56, nummer 5) staat in de derde volzin dat de besturende vennoten ook de naleving van de verplichting tot inbreng kunnen urgeren.
De Raad geeft de regering in overweging om na te gaan of het woord “urgeren” het juiste woord is om datgene te verwoorden wat de regering wenst uit te drukken. Dit geldt eveneens voor het woord “urgeren” in de toelichting op artikel 833 (pagina 57, nummer 2, zesde volzin).

Pagina 65 (artikel 836 )
In de memorie van toelichting op artikel 836 (pagina 65, nummer 3) is gesteld dat aan twee elementen moet zijn voldaan om een commanditaire vennoot te zijn, namelijk de vennoot moet uitgesloten zijn van de bevoegdheid om rechtshandelingen te verrichten voor rekening van de vennootschap en de vennoot mag niet uitsluitend arbeid verrichten.
Naar de mening van de Raad vermeldt de memorie van toelichting (toelichting op artikel 836, bij nummer 6, pagina 66) een derde element dat vereist is voor het bestaan van een commanditaire vennoot. Dit betreft het feit dat de vennoot in het verlies niet verder moet delen dan tot het bedrag van hetgeen hij heeft ingebracht of verplicht is in te brengen.
Indien voornoemde vaststelling van de Raad juist is, adviseert de Raad om in de toelichting op artikel 836, bij nummer 3, op pagina 65, ook het laatstgenoemde element te vermelden onder verwijzing naar het nieuw voorgestelde artikel 836a.

Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard
Zowel het ontwerp als de memorie van toelichting geeft de Raad aanleiding tot het maken van de volgende wetstechnische en redactionele opmerkingen.
De Raad volstaat met het geven van een aantal voorbeelden.

Het ontwerp
Artikel I
– In artikel 811, tweede lid, dienen de woorden “is geschied” een maal te worden geschrapt.
– In artikel 834, derde lid, voorlaatste volzin, en artikel 835, derde lid, voorlaatste volzin, dienen de zinsneden “de artikelen 835a en 835b zijn van toepassing” te worden gewijzigd in “de artikelen 835a en 835b zijn van overeenkomstige toepassing”.
– Artikel 835, vierde lid, dient te luiden “Artikel 5 van Boek 2 is van overeenkomstige toepassing”.
– Artikel 837, eerste lid, tweede volzin, dient te luiden “Op de gewone vennoten is artikel 813, tweede lid, van overeenkomstige toepassing”.

Artikel X
De zinsnede “in artikel 3” dient gewijzigd te worden in “in artikel 3, derde lid, “.

Artikel XIII
Artikel XIII dient te worden geschrapt aangezien het te wijzigen artikel 11 van de Landsverordening identificatie financiële dienstverlening (P.B. 1996, no. 23) is vervallen bij de inwerkingtreding van de Invoeringslandsverordening wetboek van strafvordering (P.B. 1997, no. 237).

De memorie van toelichting
– Op pagina 3 dient in de vijfde volzin, bij nummer 8, het woord “worden” te worden gewijzigd in “woorden”.
– Op pagina 5 dient in de toelichting op artikel 800, bij nummer 5, in de tweede volzin, dient na het woord “pot” een weglatingsstreepje te worden geplaatst.
– Op pagina 15 dient in de toelichting op artikel 809, bij nummer 6, in de derde volzin, het woord “geacht” te worden gewijzigd in “gedacht”.
– Op pagina 50 dient in de toelichting op artikel 831, bij nummer 6, in de tweede volzin, na de woorden “tweede lid” te worden ingevoegd “beoogt”, en in de vijfde volzin, tussen de woorden “bepaald” en “de” te worden ingevoegd “door”.
– Op pagina 51 dient in de toelichting op artikel 831a, bij nummer 1, in de zesde regel het woord “zou” te worden geschrapt.
– Op pagina 65 dient in de toelichting op artikel 836, bij nummer 3, in de eerste volzin het woord “moet” te worden ingevoegd tussen de woorden “dan” en “blijkens”.
– Op pagina 68 dient in de toelichting op artikel 837, bij nummer 9, in de voorlaatste volzin, het woord “verbonden” te worden ingevoegd tussen de woorden “bepaling” en “sanctie”.

De Raad heeft voor het overige geen opmerkingen.

Concluderend geeft de Raad de regering in overweging de onderhavige ontwerp-landsverordening bij de Staten in te dienen, nadat met vorenstaande opmerkingen rekening zal zijn gehouden.

Willemstad, 11 maart 2010

de Ondervoorzitter,    de Secretaris,

_____________________    ____________________
Prof mr. F.B.M. Kunneman     mevr. mr. C.M. Raphaëla