RvA no. RA/18-16-LV

Ontwerplandsverordening regelende het pensioen van de voltijd gewezen leden van de eilandsraad van het voormalige Eilandgebied Curaçao, alsmede het pensioen van hun weduwen en wezen (Pensioenregeling voltijd gewezen Eilandsraadsleden Curaçao)  
(zaaknummer 2014/046318)

Advies: Met verwijzing naar uw adviesverzoek d.d. 5 april 2016 om het oordeel van de Raad van Advies[1] inzake bovengenoemd onderwerp bericht de Raad u als volgt.

I.    Algemeen

Maatschappelijk aanvaardbare pensioenstelsel

De onderhavige ontwerplandsverordening (hierna te noemen: het ontwerp) beoogt een pensioenregeling te treffen voor gewezen voltijd eilandsraadsleden van het voormalige eilandgebied Curaçao. Het ontwerp is door de Raad aan de gebruikelijke juridische, beleidsanalytische en wetstechnische toets onderworpen. Hierbij worden de adviezen van andere diensten en organisaties ook in beschouwing genomen. Geconstateerd is dat het ontwerp met name de beleidsanalytische toets niet doorstaat en dat onvoldoende rekening is gehouden met de adviezen van de Directeur van de Beleidsorganisatie van het Ministerie van Financiën d.d. 27 maart 2015 (zaaknummer 2014/046318) en de Sectordirecteur Fiscale Zaken a.i. d.d. 25 februari 2015 (kenmerk 2015/031/ES) en wel om de volgende redenen.

Uit de memorie van toelichting blijkt dat door de regering een beroep wordt gedaan op het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het gewoonterecht. Het gewoonterecht is slechts in zeer uitzonderlijke gevallen in het geding. Naar het oordeel van de Raad zijn er geen argumenten om in dit geval aan te nemen dat er sprake is van gewoonterecht die er toe noopt om de in het ontwerp voorgestelde pensioenregeling te treffen. Volgens vaste jurisprudentie impliceert het gelijkheidsbeginsel niet dat eenmaal gemaakte fouten worden doorgezet. Ook eist dit beginsel niet dat het bestuur een incidentele afwijking van het beleid in een bijzonder geval doorzet. 

De Raad is van oordeel dat de gewezen voltijd eilandsraadsleden een beroep op het vertrouwensbeginsel kunnen doen omdat van deze personen in het verleden pensioenpremies zijn ingehouden. Hierdoor rust op de regering de plicht om een pensioenregeling voor deze groep personen te treffen. Echter, aangezien uitgaande van de bij het adviesverzoek overgelegde stukken het niet aannemelijk is gemaakt dat bij het inhouden van de pensioenpremies een toezegging is gedaan over de inhoud van de bijbehorende pensioenregeling, brengt het vertrouwensbeginsel niet met zich mee dat de overheid gehouden is een pensioenregeling in het leven te roepen welke gelijk is aan de pensioenregeling die reeds voor een andere groep geldt.

Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden en dat ongelijke gevallen ongelijk behandeld mogen worden. Volgens de Raad is er in dit geval sprake van gelijkheid als het gaat om het hebben van de status van eilandsraadslid. Er is echter sprake van ongelijkheid tussen de betrokken personen aangezien een aantal daarvan formeel het eilandsraadslidmaatschap voltijd hebben uitgeoefend en de rest in deeltijd. Om deze reden brengt het gelijkheidsbeginsel in dit geval strikt genomen niet met zich mee dat ten aanzien van deze twee groepen eilandsraadsleden de regering verplicht is om precies dezelfde pensioenregeling te treffen. Te meer gezien het feit dat door het treffen van een gelijke pensioenregeling voor beide groepen de ene groep (de gewezen voltijd eilandsraadsleden) in totaliteit meer gecompenseerd zal worden dan de andere groep. In dit verband geeft de Raad ter illustratie het volgende voorbeeld.

Voltijd eilandsraadslidmaatschap: als pensioengrondslag wordt een maandelijkse schadeloosstelling gehanteerd van NAf 8.565. Bij een jaarlijks opbouwpercentage van 7,5% resulteert dit voor een opbouwperiode van maximaal 12 jaar in een pensioenopbouw van 90%, hetgeen neerkomt op een maandelijks pensioen van NAf 7.708,50.

Deeltijd eilandsraadslidmaatschap: de maandelijkse schadeloosstelling van een deeltijd eilandsraadslid bedroeg NAf 1.954. Met een pensioenopbouw van maximaal 90% resulteert dit in een maandelijks pensioen van NAf 1.758,60. Uitgaande bij deze groep eilandsraadsleden van een pensioengrondslag gelijk aan die bij voltijds eilandsraadslidmaatschap, ad NAf 8.565, indiceert bij deze eilandsraadsleden een pensioenopbouw over een additioneel inkomen van NAf 6.611 (zijnde het verschil tussen NAf 8.565 en NAf 1.954). De deeltijd eilandsraadsleden bekleedden naast hun functie als eilandraadslid ook een andere functie al dan niet bij de overheid. Dit brengt met zich mee dat deze personen naast het pensioen dat ze als eilandraadslid opbouwden, ook vanuit hun andere betrekking een pensioen opbouwden. Voor de deeltijd eilandsraadsleden die in dienst waren van de overheid geldt dat zij gedurende de werkzame jaren 2% pensioenrechten hebben opgebouwd. Verondersteld mag worden dat voor de deeltijd eilandsraadsleden die elders een betrekking hadden de pensioenregeling uit deze betrekking nagenoeg gelijk hieraan zou zijn aangezien een pensioenregeling met een jaarlijkse opbouw van 2% algemeen maatschappelijk aanvaardbaar is. Over het additionele inkomen van NAf 6.611 kon dus maximaal 70% in 35 jaar worden opgebouwd, dat is NAf 4.627,70 aan pensioenrechten.

Uitgaande van dezelfde pensioengrondslag (NAf 8.565) en hetzelfde opbouwpercentage per jaar (7,5%) bij zowel de voltijd als deeltijd eilandsraadsleden, bouwt het voltijd eilandsraadslid in 12 jaar maximaal NAf 7.708,50 (zijnde 90% van de pensioengrondslag) aan pensioenrechten op, terwijl het deeltijd eilandsraadslid in 12 jaar maximaal NAf 3,345,24 (zijnde de som van NAf 1.758,60 en 12 x 2% x NAf 6.611) (overeenkomende met 39% van de totale pensioengrondslag) kan opbouwen. Als het deeltijd eilandsraadslid 35 jaren uitdient bij de overheid of een andere instelling kan op basis van dit dienstverband – uitgaande van NAf 6.611 aan inkomen per maand, en in combinatie met deeltijd eilandsraadslidmaatschap pensioenrechten worden opgebouwd van maximaal NAf 6.386,30 (zijnde de som van NAf 1.758,60 en 70% x NAf 6.611) (overeenkomende met 74% van de totale pensioengrondslag). Ten behoeve van de eenvoud is in het bovenstaande geen rekening gehouden met franchise. Het meenemen van een franchise zou leiden tot een lagere pensioengrondslag dan NAf 6.611 waardoor het verschil tussen de totale pensioenrechten van de deeltijd eilandsraadsleden en de voltijd eilandsraadsleden groter zou zijn.

Op basis van de bovenstaande voorbeelden is volgens de Raad in dit geval geen sprake van gelijke gevallen. Maar zelfs als ze als gelijk beschouwd kunnen worden, brengt het feit dat de pensioenregeling van de deeltijd eilandsraadsleden bovenmatig is, met zich mee dat de overheid niet verplicht is een identieke pensioenregeling die dus ook bovenmatig is, vast te stellen voor de voltijd eilandsraadsleden. Bovenmatigheid wordt namelijk niet bepaald door de absolute hoogte van de pensioenuitkering maar door de componenten van de pensioenregeling: in dit geval betreft het een pensioenopbouw van maximaal 90% van de schadeloosstelling met een maximale opbouwperiode van 12 jaar en een (pensioen)opbouwpremie van slechts 8% per jaar en een pensioengerechtigde leeftijd van nog 50 jaar. Een pensioenregeling met voornoemde componenten gaat veruit boven wat als maatschappelijk aanvaardbaar beschouwd kan worden. Ongeacht of het absoluut bedrag op NAf 7000,– uitkomt of op NAf 1000,–.

De in het ontwerp geregelde pensioenregeling kan bovendien niet als een maatschappelijk aanvaardbaar ouderdomspensioen in de zin van de Landsverordening op de Loonbelasting 1976 (hierna te noemen: de LLB) en de Beschikking pensioenen worden aangemerkt. De artikelen 6A en 6B van de LLB betreffen bepalingen aangaande een pensioenregeling. Indien aan de voorwaarden gesteld in artikel 6A van de LLB wordt voldaan, is sprake van een zuivere pensioenregeling. In dit geval is de omkeerregeling van toepassing. Dit betekent dat de pensioenaanspraken niet in de heffing van de loonbelasting (en inkomstenbelasting) worden betrokken. Pas op het moment dat een persoon de pensioenuitkeringen ontvangt, worden deze uitkeringen in de heffing van de inkomstenbelasting betrokken. Ingevolge artikel 6A, tweede lid, onderdeel b, van de LLB is de Minister van Financiën  bevoegd om afwijkende pensioenregelingen aan te merken als fiscaal aanvaardbare pensioenregelingen. Deze aanwijzing is bedoeld om vooraf en gemotiveerd aan te geven dat reden is om af te wijken.

Volgens de memorie van toelichting (pagina 13) diende/dient de aanwijzing, bedoeld in artikel 6A, tweede lid, onderdeel b, van de LLB op alle pensioenregelingen van politieke gezagsdragers tot heden te worden toegepast daar ze allemaal fiscaal bovenmatig waren/zijn en de omkeerregel in strijd met de fiscale regels werden/worden toegepast. Er is echter gekozen om dit niet te doen. Uit de memorie van toelichting kan echter niet worden opgemaakt om welke reden de regering gekozen heeft om dit niet te doen. Het achterwege laten van een aanwijzing als bedoeld in laatstgenoemd artikelonderdeel ter zake de in dit ontwerp geregelde pensioenregeling heeft tot gevolg dat de omkeerregeling niet mag worden toegepast. In een dergelijk geval moet dan alsnog over de reeks verstreken tijdvakken naheffing van belasting over de betrokken pensioenaanspraken plaatsvinden met alle (financiële) gevolgen van dien voor de gerechtigden.

De Raad is van oordeel dat anno 2016 een pensioenregeling, zoals voorgesteld in het ontwerp, onaanvaardbaar zou zijn. Naast het feit dat de in het ontwerp geregelde pensioenregeling bovenmatig is, is deze regeling ook niet goed te rijmen met het feit dat onder alle bevolkingsgroepen van Curaçao door de overheid in de laatste jaren fors is ingekort of bezuinigd op onder meer pensioenen. Bovendien bergt de vaststelling van deze pensioenregeling het risico in zich dat er andere gezagsdragers zouden kunnen zijn die hierop een beroep zouden kunnen doen. Geconcludeerd dient te worden dat de pensioenregeling voor gewezen voltijd eilandsraadsleden, zoals voorgesteld in het ontwerp, niet in samenspraak is met het in de laatste jaren gehanteerde beleid van de regering ten aanzien van pensioenen.

De Raad adviseert de regering om ten aanzien van gewezen voltijd eilandsraadsleden met een andere, meer aanvaardbare pensioenregeling te komen. Aangezien naar de letter van de wet slechts door een vooraf te geven gemotiveerde aanwijzing als bedoeld in artikel 6A, tweede lid, onderdeel b, van de LLB de omkeerkeerregeling toegepast kan worden en alhoewel de Raad het wenselijk acht en ervan uitgaat dat zulke gevallen zich in de toekomst niet meer zullen voordoen, adviseert de Raad de regering voorts om aan te geven of de in het ontwerp geregelde pensioenregeling door de vaststelling van bedoelde aanwijzing aangemerkt zal worden als een fiscaal aanvaardbare pensioenregeling.  

Financiële paragraaf

De modaliteiten betreffende de voorgestelde pensioenregeling

Geconstateerd kan worden dat in het ontwerp niet helder aangegeven is op welke modaliteiten de voorgestelde pensioenregeling voor gewezen voltijd eilandsraadsleden gebaseerd is. In dit kader kan worden opgemerkt dat in de adviezen van de Sectordirecteur Fiscale Zaken a.i. van 22 maart 2016, met zaaknummer 2016/045, en van de Directeur van de Beleidsorganisatie van het ministerie van Financiën van 27 maart 2015, gerefereerd wordt aan modaliteiten waarop de voorgestelde pensioenregeling gebaseerd is. In de genoemde adviezen wordt aangegeven dat een pensioenopbouw van 7,5% per jaar en een maximale opbouwperiode van 12 jaren, een pensioenopbouw van maximaal 90% van het pensioengevend loon mogelijk maakt. Verder wordt in de betreffende adviezen melding gemaakt van een laatste opbouwdatum van 30 juni 2011 en van terugwerkende kracht tot 1 juli 2000. Volgens de Raad is het onduidelijk waarom uitgegaan wordt van een maximale opbouwperiode van 12 jaren terwijl conform onderdeel a van artikel 1 van het ontwerp de regeling per juli 2000 ingaat en – na 10 jaar en drie maanden – per 10 oktober 2010 eindigt.

Ter bevordering van de overzichtelijkheid in het ontwerp wordt de regering geadviseerd om de modaliteiten die ten grondslag liggen aan de voorgestelde pensioenregeling puntsgewijs op te sommen in het ontwerp, waarbij rekening wordt gehouden met de consistentie tussen de diverse modaliteiten.

De berekening van het opbouwpercentage

Conform artikel 11 van de Landsverordening comptabiliteit 2010 dient in de toelichting op ontwerpen van wet- en regelgeving een afzonderlijk onderdeel te worden opgenomen waarin de financiële gevolgen voor en de dekking door het Land worden vermeld.

Weliswaar heeft de regering getracht aan het bovenstaande gevolg te geven door in onderdeel ”2. Financiële gevolgen” van de memorie van toelichting (pagina 16) aan te geven welke bedragen gemoeid zullen zijn met de betaling van de pensioenuitkeringen over de periode 2003 tot en met 2010 en 2011 tot en met 2015, echter is bij de berekening van de pensioenuitkeringen, uitgegaan van een opbouwpercentage van 5,83 procent per jaar. In voornoemd onderdeel van de memorie van toelichting wordt aangegeven dat de betreffende berekening opnieuw plaats dient te vinden op basis van een hoger opbouwpercentage van 7,5 procent per jaar.

De Raad adviseert de regering de kosten voor de overheid bij de implementatie van de voorgestelde pensioenregeling in onderdeel ”2. Financiële gevolgen” van de memorie van toelichting te kwantificeren uitgaande van het opbouwpercentage waarop het ontwerp gestoeld is en om de dekking van deze kosten aan te geven, dit zowel voor de afgelopen als de komende jaren.

De hoogte van het wezenpensioen

Het is gangbaar dat indien er sprake is van een dubbele wees (beide ouders zijn overleden), het wezenpensioen wordt verdubbeld. Een geldige reden om het wezenpensioen te verdubbelen kan ook aanwezig worden geacht indien de langstlevende echtgenoot wordt vermist. Geconstateerd wordt dat in de toelichting op artikel 1 van het ontwerp, waarin het wezenpensioen wordt besproken (pagina 18 van de memorie van toelichting), op de volgende punten afgeweken wordt van wat gebruikelijk is:

Het wezenpensioen wordt verdubbeld op het moment dat de langstlevende echtgenoot een (nieuw) huwelijk aangaat. In de memorie van toelichting ontbreekt een motivering waarom de regering hiervoor heeft gekozen.

Indien de langstlevende echtgenoot komt te overlijden of wordt vermist werkt de verdubbeling terug tot het moment dat het eilandsraadslid zelf is overleden. De verdubbeling gaat meestal in op het moment dat de wees een dubbele wees is geworden. In de memorie van toelichting ontbreekt een motivering waarom de regering hiervoor heeft gekozen.

De Raad vraagt de aandacht van de regering voor het bovenstaande.

II.   Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard

Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard zijn in een bijlage bij dit advies opgenomen en worden geacht hiervan integraal onderdeel uit te maken.

Concluderend heeft de Raad van Advies bezwaar tegen de ontwerplandsverordening en geeft de regering in overweging deze niet aldus bij de Staten in te dienen.

Willemstad, 20 juli 2016

de wnd. fungerende Ondervoorzitter,                    de Secretaris,

___________________________                         ____________________

Ing. G.W.Th. Damoen MSc                                 mevr. mr. C.M. Raphaëla

[1] De fungerende Ondervoorzitter mevr. mr. L.M. Dindial en de eerste wnd. fungerende Ondervoorzitter ing. G.W.Th. Damoen MSc hebben zich verschoond van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming over de behandeling van het (concept)advies over de onderhavige ontwerplandsverordening.

Zowel het ontwerp als de memorie van toelichting heeft wetstechnische en redactionele onvolkomenheden. De Raad noemt de volgende voorbeelden.

Het ontwerp

Het opschrift

Voorgesteld wordt om het opschrift van het ontwerp in overeenstemming te brengen met artikel 7 van de Bekendmakingsverordening en aanwijzing 86 van de Aanwijzingen voor de regelgeving door de tekst naar de linkerkantlijn te schuiven.

Juiste citeertitel

Voorgesteld wordt om in de tweede overweging “Algemene Overgangsregeling Wetgeving en Bestuur” te vervangen door “Algemene overgangsregeling wetgeving en bestuur Land Curaçao”.

Artikel 1

Voorgesteld wordt om:

in de aanhef en in onderdeel a van artikel 1 van het ontwerp achter “eilandsraad” telkens “van het eilandgebied Curaçao” in te voegen;
in de onderdelen c en d “Land Curaçao” te vervangen door “de openbare rechtspersoon Curaçao”;
in de onderdelen d en e na “inwerkingtredingsdatum” de zinsnede “van deze landsverordening” in te voegen;
de onderdelen c en e van artikel 1 van het ontwerp in navolging van aanwijzing 77, eerste lid, onder c, van de Aanwijzingen voor de regelgeving te laten eindigen met een puntkomma en onderdeel f van een punt te voorzien;
 de eerste volzin van onderdeel e redactioneel in orde te brengen;
in onderdeel f  “enige (ei)landsverordening en/of (ei)landsbesluit” te vervangen door “een landsverordening of een daarop berustende bepaling” en “ontwerp-landsverordening” te vervangen door “landsverordening”.

Artikel 2

Voorgesteld wordt om in navolging van aanwijzing 73 van de Aanwijzingen voor de regelgeving de citeertitel van de landsverordening (artikel 2, tweede lid) in een afzonderlijk artikel op te nemen. Voorts wordt voorgesteld om in het eerste en tweede lid van artikel 2 van het ontwerp “Landsverordening” te vervangen door “landsverordening”.

Voetnoten 2 en 3

In de voetnoten 2 en 3 van het ontwerp dient respectievelijk “A.B. 2010, no 87, Bijlage A” te worden vervangen door “A.B. 2010, no. 87, Bijlage A” en dient “A.B. 2000, no 45” te worden vervangen door “A.B. 2000, no. 45”.

De memorie van toelichting

Pagina 4

Voorgesteld wordt om de vindplaats van de in de eerste volzin van paragraaf “1. Algemeen deel” vermelde “Regeling voltijd lidmaatschap Eilandsraadsleden Curaçao” in een voetnoot aan te geven.

Pagina 5

In de vierde voetnoot dient “A.B. 2010, no 99” te worden vervangen door “P.B. 2010, no. 99”. Voorts dient in de vijfde voetnoot “A.B. 2009, no 23” te worden vervangen door “P.B. 2009, no. 13”. De Raad adviseert om het uitblijven van een punt achter “no” in de overige voetnoten van de memorie van toelichting te corrigeren.

Pagina 6

Voorgesteld wordt om het citaat van artikel 3 van de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen tussen aanhalingstekens te zetten.

Pagina 7

Voorgesteld wordt om de vierde volzin van het eerste tekstblok redactioneel in orde te brengen door:

“dat de regeling is” te vervangen door “deze de regeling is”;
“art” te schrappen;
“dient de omissie” te vervangen door “doet de omissie”.

Pagina 8

Voorgesteld wordt om in de eerste volzin “de ECG” te vervangen door “het eilandgebied Curaçao (hierna te noemen: het EGC)”. In de derde en negende volzinnen dient steeds “de ECG” vervangen te worden door “het EGC”.

Pagina 11

Voorgesteld wordt om:

de in de derde volzin genoemde Ministeriële beschikking met betrekking tot het onderwerp pensioenen met de juiste citeertitel aan te duiden;
in de vierde volzin “dat aan” te vervangen door “die aan”.

Pagina 12

Voorgesteld wordt om in de voorlaatste volzin “beteken” te vervangen door “betekenen”.

Pagina 13

Voorgesteld wordt om in de eerste zin achter “optie” het woord “is” bij te voegen.

Pagina 14

Voorgesteld wordt om in de achtste volzin het jaartal “2014” te corrigeren. Voorts dient in de laatste volzin “Het Koninkrijk” vervangen te worden door “het Koninkrijk”.

Pagina 15

Voorgesteld wordt om in de vierde volzin “heeft aangegeven” te vervangen door “werd aangegeven”.

Pagina 18

De eerste volzin van het tweede tekstblok heeft betrekking op een kind van het overleden voltijd gewezen eilandsraadslid. Om deze reden wordt voorgesteld om deze volzin redactioneel te corrigeren door “Het wezenpensioen” te vervangen door de juiste term. In de laatste volzin van hetzelfde tekstblok wordt gesproken van het recht op 2/8 van het pensioen voor erkende (buitenechtelijke) kinderen. De Raad vraagt of 2/8 niet vervangen moet worden door 1/8.

Pagina 19

Voorgesteld wordt om in de laatste volzin “ontwerp-landsverordeing” te vervangen door “ontwerplandsverordening”.

Pagina 22

Voorgesteld wordt om in de voorlaatste volzin van het eerste tekstblok “t/m” voluit te schrijven.