RvA no. RA/21-11-LV

Ontwerplandsverordening, houdende regels met betrekking tot de overdracht van vermogensbestanddelen aan de naamloze vennootschap PSB Bank N.V. (Landsverordening overdracht vermogensbestanddelen PSB Bank N.V.)
(Zaaknummer 2010/1000167, DWJ’10/523)

Advies: Met verwijzing naar uw spoedadviesverzoek d.d. 16 juni 2011 om het oordeel van de Raad van Advies inzake bovengenoemd onderwerp en de behandeling hiervan in de vergaderingen van de Raad van Advies d.d. 1 en 15 augustus 2011, bericht de Raad u als volgt.

Bestudering van het onderhavige ontwerp en de bijbehorende memorie van toelichting alsmede de overige bij het adviesverzoek gevoegde stukken geeft de Raad aanleiding tot het maken van de volgende opmerkingen.

1. Algemene opmerkingen
De overheid (Curaçao) is zowel het uiteindelijk verantwoordelijke orgaan voor de Postspaarbank en, als enige aandeelhouder, de uiteindelijke belanghebbende van diens rechtsopvolger PSB Bank N.V.
Aangezien in het onderhavige geval derden, klanten van de Postspaarbank, direct betrokken zijn, en ook belangrijke financiële belangen van de overheid in het geding zijn, is de Raad van mening dat deze aangelegenheid met de grootst mogelijke zorgvuldigheid moet worden behandeld.
De Raad is van mening dat voornoemd onderwerp zo spoedig mogelijk moet worden afgehandeld zoals ook de Raad van Ministers heeft besloten bij besluit van 27 oktober 2010 (zaaknummer 2010/100167).

2. De instellingsgrondslag van de Postspaarbank en de van toepassing zijnde bepalingen
Alvorens inhoudelijk in te gaan op de onderhavige ontwerplands-verordening (“het ontwerp”) vraagt de Raad aandacht voor de instellingsgrondslag van de Postspaarbank en de van toepassing zijnde bepalingen.

a. De instellingsgrondslag van de Postspaarbank
De Postspaarbank (“Postspaarbank Curaçao”) is per 10 oktober 2010 ingesteld, bij zelfstandig landsbesluit, houdende algemene maatregelen. Zie daartoe artikel 1, eerste lid van het Landsbesluit, houdende algemene maatregelen, regelende de overgang van belastingaangelegenheden van vóór de opheffing van het Land Nederlandse Antillen alsmede houdende regelen ter vaststelling van de overgang van de bestaande organen en rechtspersonen alsmede hun bevoegdheden (A.B. 2010, no. 102) (“Landsbesluit”). Daarbij is aan deze instelling rechtspersoonlijkheid verleend (artikel 1, vierde lid van het Landsbesluit).

Voor het antwoord op de vraag naar de wettelijke grondslag van de Postspaarbank Curaçao en het verlenen van rechtspersoonlijkheid aan deze bank, wijst de Raad op het primaat van de wetgever. Op grond daarvan dienen de hoofdelementen van een regeling te worden opgenomen in een landsverordening en kunnen de andere elementen worden geregeld in lagere regelingen. De Raad is van oordeel dat de instelling van de Postspaarbank Curaçao en het verlenen van rechtspersoonlijkheid aan deze entiteit, hoofdelementen van een regeling betreffen, en om die reden bij landsverordening geregeld hadden moeten worden. Naar het oordeel van de Raad kan hiervan slechts in bijzondere gevallen worden afgeweken. Daarbij moet sprake zijn van een uitzonderlijke situatie, op grond waarvan regeling bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, geboden is. Zo’n landsbesluit, houdende algemene maatregelen, zal dan voor een beperkte periode moeten gelden. Uit de nota van toelichting blijkt niet dat met het vaststellen van het Landsbesluit een tijdelijke regeling werd beoogd. Ook uit het Landsbesluit, qua vorm, blijkt niet dat het een tijdelijke regeling betreft. Aangezien de Postspaarbank Curaçao sinds 10 oktober 2010 aan het rechtsverkeer deelneemt, adviseert de Raad om in het onderhavige ontwerp te regelen dat de instelling daarvan en de verlening van rechtspersoonlijkheid daaraan, alsnog, met terugwerkende kracht tot en met 10 oktober 2010, wordt gebaseerd op een landsverordening.

b. De op de Postspaarbank Curaçao van toepassing zijnde bepalingen
De Postspaarbankverordening 1958 (P.B. 1958, no. 62) en de op die landsverordening gebaseerde uitvoeringsregelingen zijn ingevolge artikel 1, tweede lid en Bijlage B van de Algemene overgangsregeling wetgeving en bestuur Land Curaçao (A.B. 2010, no. 87) (“Overgangsregeling”) vervallen ingaande 10 oktober 2010. Deze regelingen zijn dus geen wetgeving van Curaçao geworden (memorie van toelichting, pagina 1, derde tekstblok).

Hoewel de Postspaarbankverordening 1958 en de bijbehorende uitvoeringsregelingen op het tijdstip van de instelling van de Postspaarbank Curaçao waren vervallen, worden deze in artikel 2, derde lid van het Landsbesluit van overeenkomstige toepassing verklaard op de Postspaarbank Curaçao, behoudens artikel 8, te weten de garantie ten laste van het Land. Het van overeenkomstige toepassing verklaren van bedoelde regelingen op de Postspaarbank Curaçao kan volgens de Raad geen rechtsgevolg hebben; deze regelingen zijn immers vervallen.

Het vorenstaande betekent dat de Postspaarbank Curaçao is ingesteld zonder dat de interne organisatie, de bevoegdheden, het toezicht en dergelijke, geregeld zijn. Ook de bijbehorende uitvoeringsregelingen ontbreken. De Raad is van mening dat de Postspaarbank Curaçao zich om die reden in een rechtsvacuüm bevindt. Er mag bijvoorbeeld van uit worden gegaan dat de Directeur van de Postspaarbank Curaçao de bank sinds 10 oktober 2010 in en buiten rechte heeft vertegenwoordigd, hoewel diens bevoegdheden niet zijn geregeld in het Landsbesluit, zoals deze bijvoorbeeld wel waren geregeld in de Postspaarbankverordening 1958. Het komt erop neer dat de Postspaarbank Curaçao heeft gehandeld als ware de Postspaarbankverordening 1958 van toepassing. Voor dit handelen ontbreekt de wettelijke grondslag.

De Raad adviseert om de bepalingen van de vervallen Postspaarbankverordening 1958 in de in onderdeel a bedoelde landsverordening op te nemen. Onder verwijzing naar de opmerking van de Raad hieronder bij “3. Inhoudelijke opmerkingen”, in onderdeel “f. De positie van de depositohouders” onder “Het ontwerp”, noemt de Raad daarbij uitdrukkelijk artikel 8 van de voormalige Postspaarbankverordening 1958 (de garantiebepaling). De Raad wijst erop dat ten behoeve van de Postspaarbank Curaçao een voorziening terzake is opgenomen in “de Staat van gewaarborgde leningen” in de Begroting (Beleidsdeel) van Curaçao voor het dienstjaar 2011. Voorwaarden die op een contractuele relatie met derden betrekking hebben, kunnen niet zomaar, zonder kennisgeving vooraf, door één partij worden gewijzigd en zeker niet met terugwerkende kracht.
De Raad adviseert tevens om de bijbehorende uitvoeringsregelingen, met terugwerkende kracht tot en met 10 oktober 2010, vast te stellen.

3. Inhoudelijke opmerkingen
Het ontwerp
a. De wijze van overgang van de vermogensbestanddelen
Het ontwerp hinkt op twee gedachten voor wat betreft de overgang van de vermogensbestanddelen. Enerzijds staat er dat de vermogensbestanddelen “onder algemene titel overgaan” (artikel 1, tweede lid van het ontwerp). Anderzijds worden voor de overgang van de vermogensbestanddelen de begrippen “overdracht” en “overgedragen” gehanteerd (zie het opschrift, de citeertitel en de considerans), wat duidt op een overgang “onder bijzondere titel”.
Ook de memorie van toelichting laat dit beeld zien. In de artikelsgewijze toelichting (pagina 4, bij § 4, onder “Artikel 1”, eerste tekstblok) staat bijvoorbeeld dat de vermogens-overgang “onder algemene titel” plaatsvindt, dat wil zeggen zonder dat daarvoor een nadere rechtshandeling tot overdracht is vereist. Op pagina 4, tweede tekstblok, van de memorie van toelichting staat evenwel, dat op de overgang van de tot de desbetreffende vermogensbestanddelen van het Land behorende domaniale gronden en andere domaniale rechten in beginsel de Landsverordening domaniale gronden (A.B. 2010, no. 87) van toepassing is.
Volgens de Raad is de Landsverordening domaniale gronden niet van toepassing op een overgang “onder algemene titel” van domaniale gronden en rechten. De artikelen 3, eerste lid, 4, eerste lid en 5 van de Landsverordening domaniale gronden schrijven goedkeuring bij landsverordening voor, in geval van verkoop, ruiling of schenking van domaniale gronden of ander domaniale rechten. Dat wil zeggen slechts in geval van een “overgang onder bijzondere titel”.

De Raad constateert dat artikel 80, tweede lid van Boek 3 van het Burgerlijlk Wetboek (P.B. 2000, no. 109) (“BW”) het verkrijgen van goederen “onder algemene titel” beperkt tot: erfopvolging, boedelmenging, verkrijging door fusie als bedoeld in artikel 309 van Boek 2 van het BW en door splitsing als bedoeld in artikel 335 van Boek 2 van het BW.
Omdat de overgang “onder algemene titel” van de vermogensbestanddelen van de Postspaarbank Curaçao naar de PSB Bank N.V. afwijkt van het BW, adviseert de Raad deze afwijking in de memorie van toelichting te motiveren en deze ook in het ontwerp tot uitdrukking te brengen.

Tot slot merkt de Raad op dat in het ontwerp gesproken wordt over de overgang van “vermogensbestanddelen die kunnen worden toegerekend aan de Postspaarbank” (zie de considerans) en “vermogensbestanddelen van de openbare rechtspersoon het land Curaçao, die aan de Postspaarbank worden toegerekend” (artikel 1, eerste lid).
Aangezien bedoelde vermogensbestanddelen ingevolge artikel 8, eerste lid van het Rijksbesluit rechtsopvolging burgerlijke rechten en verplichtingen Nederlandse Antillen (Stb. 2010, 355) in samenhang met artikel 1, eerste en vierde lid van het Landsbesluit, per 10 oktober 2010 zijn overgegaan op de als toen ingestelde Postspaarbank Curaçao, adviseert de Raad deze vermogensbestanddelen aan te duiden als “de vermogensbestanddelen van de Postspaarbank”.

b. Artikel 1, eerste lid
Omdat de overgang van de vermogensbestanddelen “onder algemene titel” plaatsvindt, betreft deze, naar de mening van de Raad, de overgang van alle vermogensbestanddelen die aan de Postspaarbank Curaçao worden toegerekend. De gehanteerde bewoording, met name “De Minister […] bepaalt […] welke vermogensbestanddelen […] worden overgedragen […]” wekt de indruk dat er een selectiemogelijkheid zou zijn, hetgeen naar de mening van de Raad niet het geval is. De Raad adviseert de bepaling in artikel 1, eerste lid, te vervangen door: “De Minister van Verkeer, Vervoer en Ruimtelijke Planning beschrijft in overeenstemming met de Minister van Financiën, de vermogensbestanddelen van de Postspaarbank die op de PSB Bank N.V. zullen overgegaan.”

c. Artikel 1, tweede lid
De waardering van de vermogensbestanddelen dient volgens de Raad te geschieden op basis van de waarderingsgrondslagen die behoren bij een bedrijf dat de bedrijfsvoering continueert (“going concern”). De Raad adviseert de bepaling in artikel 1, tweede lid, te vervangen door de volgende bepaling: “De vermogensbestanddelen, bedoeld in het eerste lid, gaan op een bij landsbesluit te bepalen tijdstip over onder algemene titel, tegen een waarde die wordt verkregen door waardering van de vermogensbestanddelen op basis van waarderingsgrondslagen die behoren bij een bedrijf dat de bedrijfsvoering continueert.”.

d. Artikel 1, vierde lid
De Raad vindt dat met betrekking tot de in artikel 1, vierde lid, vermelde accountant aangesloten moet worden bij Boek 2 BW. De Raad adviseert de betrokken zinsnede in artikel 1, vierde lid van het ontwerp als volgt te formuleren: “een accountant als bedoeld in artikel 121, zesde lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek”.

e. Artikelen 4 en 5
Artikel 4 bepaalt dat de PSB Bank N.V. in rechtsgedingen waarbij de Postspaarbank Curaçao is betrokken optreedt in de plaats van de Postspaarbank Curaçao met ingang van de datum van inwerkingtreding van de onderhavige landsverordening, dus ingaande de dag na die van de uitgifte van het Publicatieblad waarin de bekendmaking is geschied (artikel 5 van het ontwerp). Omdat het tijdstip waarop de vermogensbestanddelen overgaan bij landsbesluit wordt vastgesteld (artikel 1, tweede lid van het ontwerp), is het niet uitgesloten dat betrokken tijdstippen niet samenvallen.
Uit de brief d.d. 31 januari 2011, kenmerk DH/LC/2011.002, van de Directeur van de Postspaarbank aan de ambtelijke dienst Wetgeving en Juridische Zaken (pagina 1, vierde tekstblok), kan worden opgemaakt dat de PSB Bank N.V. voor deze overgang eerst een vergunning op grond van de Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen 1994 (P.B. 1994, no. 4), moet hebben verkregen. Voor een correct verloop van deze aangelegenheid adviseert de Raad voornoemde momenten te laten samenvallen.

f. De positie van de depositohouders
Artikel 8, eerste lid van de Postspaarbankverordening 1958 (“garantiebepaling”) bepaalde dat het Land, de voormalige Nederlandse Antillen, de volledige nakoming waarborgde van de verplichtingen die de Postspaarbank door of krachtens landsverordening zijn opgelegd. Ingevolge het tweede lid van artikel 8 werd daartoe jaarlijks een memoriepost voor deze garantie, ten laste van de landsbegroting opgenomen. De Raad gaat ervan uit dat er overeenkomsten zijn gesloten met depositohouders en attendeert daarom op artikel 249 van Boek 6 BW, dat bepaalt dat de rechtsgevolgen van een overeenkomst mede gelden voor de rechtverkrijgenden onder algemene titel, tenzij uit de overeenkomst iets anders voortvloeit. De Raad vindt dat de garantiebepaling in geval van een opvolging “onder algemene titel”, niet zonder meer kan worden geschrapt.
De Raad adviseert de afwijking van het BW in de memorie van toelichting te motiveren. De Raad adviseert tevens om jegens de depositohouders zorgvuldigheid te betrachten, onder andere door het eventueel laten vervallen van de garantiebepaling ruim tevoren kenbaar te maken en een redelijke afbouwtermijn van de garantiebepaling in acht te nemen. Daarbij moet rekening worden gehouden met de contractuele termijnen van de deposito’s.

De memorie van toelichting
a. Algemeen
Voor het verkrijgen van een goed beeld van de regelingen, besluiten en handelingen die nog vastgesteld dan wel verricht moeten worden voordat de PSB Bank N.V. kan functioneren als kredietinstelling in de zin van de Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen 1994, adviseert de Raad om de vast te stellen regelingen en besluiten en de te verrichten handelingen in chronologische volgorde in de memorie van toelichting te vermelden.

b.Waardering van de vermogensbestanddelen
Onder verwijzing naar onderdeel c bij “Het ontwerp” van paragraaf 3 “Inhoudelijke opmerkingen” in dit advies, adviseert de Raad de tweede volzin in het tweede tekstblok op pagina 4 van de memorie van toelichting, te vervangen door: “Aangezien in casu sprake is van continuïteit in de bedrijfsvoering (“going concern”), zal de waardering van de desbetreffende vermogensbestanddelen geschieden op basis van de daarbij behorende waarderingsgrondslagen.”

c.Landsverordening domaniale gronden
Onder verwijzing naar de opmerkingen van de Raad bij “2. De wijze van overgang van de vermogensbestanddelen”, onder het onderdeel “Het ontwerp” bij paragraaf 3 “Inhoudelijke opmerkingen”, adviseert de Raad het gedeelte over de Landsverordening domaniale gronden in de memorie van toelichting (pagina 4, tweede tekstblok, regel 12 tot en met 19), te schrappen.

4. Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard
Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard zijn in een bijlage bij dit advies opgenomen en worden geacht hiervan integraal onderdeel uit te maken.

Concluderend geeft de Raad van Advies de regering in overweging de ontwerplandsverordening niet bij de Staten in te dienen dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

 
Willemstad, 17 augustus 2011

de Ondervoorzitter, de Secretaris,

 ________________ ____________________
mr. C.M. Grüning mevr. mr. C.M. Raphaëla

Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard
Zowel het ontwerp als de memorie van toelichting heeft wetstechnische en redactionele onvolkomenheden. De Raad noemt de volgende voorbeelden.

a. Het ontwerp
Algemeen
De Raad adviseert in de gehele tekst van het ontwerp de zinsnede “het land Curaçao” of “het Land Curaçao” te vervangen door “Curaçao”.

Artikel 1
– Voorgesteld wordt om in het derde lid de zinsnede “van de in het eerste lid bedoelde vermogensbestanddelen” te vervangen door “van de vermogensbestanddelen, bedoeld in het eerste lid,”.
– Vanwege de consistentie in het gebruik van woorden en termen, wordt voorgesteld om in het vierde lid, de woorden “de vennootschap” te vervangen door “de PSB Bank N.V.”
– Het woord “blijven” dient in het vijfde lid, vierde regel, te worden vervangen door “worden” en in de vijfde regel dient het woord “worden” te worden geschrapt.

Artikel 4
In de tweede regel dient het woord “het” na de zinsnede “in de plaats van” te worden geschrapt.

Het slotformulier
Onder verwijzing naar artikel 7 van de Bekendmakingsverordening (A.B. 2010, no. 87) adviseert de Raad na “Gegeven te” in te voegen “Willemstad,”.

b. De memorie van toelichting
Algemeen
De Raad adviseert in de gehele tekst van de memorie van toelichting de zinsnede “het land Curaçao” of “het Land Curaçao” te vervangen door “Curaçao”.

Pagina 4
In de laatste volzin van het eerste tekstblok dient de zinsnede “van het Land naar de Postspaarbank N.V.” te worden vervangen door “van de Postspaarbank naar de PSB Bank N.V.”.