RvA no. RA/23-11-LV

Ontwerplandsverordening houdende vaststelling van de jaarrekening van Curaçao voor het dienstjaar 2010 
(zaaknummer 2013/52371)

Advies:  Met verwijzing naar uw spoedadviesverzoek d.d. 24 juni 2011 om het oordeel van de Raad van Advies inzake bovengenoemd onderwerp en de behandeling hiervan in de vergadering van de Raad van Advies d.d.
1 augustus 2011, bericht de Raad u als volgt.

Bestudering van het onderhavige ontwerp en de bijbehorende memorie van toelichting alsmede de overige bij het adviesverzoek gevoegde stukken geeft de Raad aanleiding tot het maken van de volgende opmerkingen.

1. Regelgevende bevoegdheid van de Bank

In dit ontwerp wordt regelgevende bevoegdheid toegekend aan de Bank die blijkens de memorie van toelichting (pagina 23) wordt aangemerkt als een zelfstandig bestuursorgaan (zbo). Op Curaçao kan, gelet op artikel 111 van de Staatsregeling van Curaçao (Staatsregeling), aan een zbo regelingsbevoegdheid worden toegekend. De betreffende zbo dient wel te
voldoen aan het bepaalde in artikel 111 van de Staatsregeling (noot 1). Ingevolge artikel 111, eerste lid, dient een zbo bij landsverordening te zijn ingesteld.
De Raad adviseert de regering met terugwerkende kracht tot en met 10 oktober 2010 in de Kadervaststellingslandsverordening te voorzien in de instelling van de Bank als een zbo.

De Raad adviseert de regering met inachtneming van het bovenstaande, in het Centrale Bank-statuut voor Curaçao en Sint Maarten vast te leggen dat aan de Bank in bijzondere landsverordeningen zelfstandig regelgevende bevoegdheid kan worden toegekend, waar zulks nodig is voor het uitoefenen van de aan hem opgedragen toezichthoudende taken.

Daarbij dienen in het Centrale Bank-statuut voor Curaçao en Sint Maarten ook:
a. de openbaarheid van zijn vergaderingen, waarin wordt beslist over algemeen verbindende voorschriften, te worden geregeld. De vergaderingen waarin wordt beslist over algemeen verbindende voorschriften zullen steeds openbaar moeten zijn.

b. de (constitutionele) Gouverneur de bevoegdheid te hebben om wetgevende
maatregelen van de Bank te vernietigen wanneer die in strijd zijn met de wet of met
het recht.

2. Toezicht en ministeriële verantwoordelijkheid

De Raad is van oordeel dat er een evenwicht moet zijn tussen het belang dat de Bank onafhankelijk kan handelen enerzijds en het belang van democratische controle op de Bank anderzijds (noot 2). Vanuit dat gezichtspunt dient de minister over adequate bevoegdheden te beschikken om zich te kunnen verantwoorden tegenover het parlement.
De Raad constateert dat in de artikelen 73, 76 en 77 van het ontwerp de regering bevoegdheden toekent aan de minister. De mogelijkheid van de minister om voorzieningen te treffen bij ernstige taakverwaarlozing door de Bank wordt in artikel 76 van het ontwerp echter beperkt tot de algemeen verbindende voorschriften. De Raad adviseert de regering om artikel 76 van het ontwerp in navolging van het bepaalde in artikel 77 van het ontwerp van toepassing te doen zijn op zowel wetgevende maatregelen als bestuurlijke maatregelen van de Bank.

3. Overige inhoudelijke opmerkingen

Het ontwerp

Artikel 8, zesde lid
In geval een geldtransactiekantoor bezwaar of beroep heeft ingesteld tegen de intrekking van zijn vergunning door de Bank is in artikel 8, zesde lid, van het ontwerp een voorlopige voorziening van de Bank opgenomen. De Bank zal bij intrekking van de vergunning van een geldtransactiekantoor het betrokken geldtransactiekantoor per aangetekende brief aanzeggen dat vanaf het tijdstip van intrekking van de vergunning alle of bepaalde organen van het geldtransactiekantoor hun bevoegdheden slechts mogen uitoefenen na goedkeuring door één of meer door de Bank aangewezen personen en met inachtneming van de opdrachten aan deze personen, welke aanzegging terstond van kracht wordt.
De Raad stelt voor om in de toelichting op artikel 8 toe te lichten hoe voornoemde voorlopige voorziening zich verhoudt tot de bevoegdheid van de rechter ingevolge de Landsverordening administratieve rechtspraak om een voorlopige voorziening te treffen.

Artikel 10, eerste lid
Het komt de Raad voor dat artikel 10, eerste lid, van het ontwerp te ruim is voor zover het betreft de bevoegdheid van de Bank om ter uitvoering van “regelingen van internationale of intergouvernementele organisaties” algemeen verbindende voorschriften vast te stellen ten behoeve van ingevolge de Landsverordening toezicht geldtransactiekantoren onder haar toezicht staande geldtransactiekantoren. Genoemd artikellid is niet beperkt tot de uitgangspunten, genoemd op pagina 23, tweede tekstblok, van de memorie van toelichting.
De Raad adviseert de regering artikel 10, eerste lid, zodanig te clausuleren dat uit de bepaling duidelijk blijkt ten aanzien van welk aspect van de uitvoering de Bank op het betreffende terrein regelgevende bevoegdheid toekomt.

Artikel 17, derde lid
In artikel 17, derde lid, wordt met betrekking tot de hoogte van de in het eerste lid bedoelde bedragen gesteld dat zij “ten minste” gelijk moeten zijn aan de kosten die de Bank ter zake maakt.
De Raad adviseert de regering om te motiveren waarom in het onderhavige ontwerp niet is bepaald dat de in rekening te brengen bedragen gezamenlijk “ten hoogste” gelijk is aan de kosten die de Bank ter zake maakt.

Artikel 24, tweede lid, onderdeel d
In artikel 24, tweede lid, onderdeel d, wordt aan de door de Bank aangewezen functionarissen de bevoegdheid gegeven om plaatsen, met uitzondering van woningen zonder de uitdrukkelijke toestemming van de bewoner, te betreden.
De Raad adviseert de regering om naar analogie van het Wetboek van Strafvordering een voorziening te treffen voor het betreden van de woning tegen de wil van de bewoner.

Artikel 29, eerste lid, en artikel 38, eerste lid
De in het ontwerp opgenomen bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen, namelijk de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete, strekken tot handhaving van de regels zoals vastgelegd bij of krachtens de Landsverordening toezicht geldtransactiekantoren. De Bank kan op basis van zijn discretionaire bevoegdheid één van genoemde sancties opleggen bij de overtreding van een dwingende verplichting, opgenomen in of krachtens de Landsverordening toezicht geldtransactiekantoren. Het komt de Raad voor dat de grondslag voor het opleggen van de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete dezelfde zal moeten zijn. De Raad constateert echter dat niet dezelfde artikelen worden genoemd in artikel 29, eerste lid, (last onder dwangsom) en artikel 38, eerste lid, (bestuurlijke boete) van het ontwerp.
De Raad adviseert de regering om te motiveren waarom afwijkende artikelen of artikelleden in artikel 29, eerste lid, en artikel 38, eerste lid, van het ontwerp worden genoemd.

Artikel 38, eerste lid, en artikel 74, eerste lid
Het komt de Raad voor dat de grondslag voor het opleggen van een bestuurlijke boete en die voor het opleggen van een strafrechtelijke boete dezelfde zal moeten zijn. De Raad constateert echter dat niet dezelfde artikelen of artikelleden worden genoemd in artikel 38, eerste lid, (bestuurlijke boete) en artikel 74, eerste lid, (strafbepalingen) van het ontwerp.
De Raad adviseert de regering om te motiveren waarom afwijkende artikelen of artikelleden in artikel 38, eerste lid, en artikel 74, eerste lid, van het ontwerp worden genoemd.

Artikel 44, eerste lid
Gelet op het punitieve karakter van de bestuurlijke boete, dient het beginsel “equality of arms” ingevolge artikel 6 van het Europese Verdrag voor de rechten en mens te worden gerespecteerd. Dit beginsel brengt onder andere met zich mee dat de overtreder voldoende in de gelegenheid wordt gesteld zich te verdedigen. In dit geval betekent dit dat de overtreder, behalve in het rapport, op zijn verzoek ook inzage moet kunnen hebben in de stukken die ten grondslag liggen aan het (voornemen tot een) besluit hem een bestuurlijke boete op te leggen. De Raad constateert dat in artikel 44, eerste lid, de Bank de bevoegdheid wordt gegeven om bepaalde stukken van kennisneming uit te zonderen. Om onwenselijke gevolgen van het niet verlenen van inzage in stukken zoals gesteld in artikel 44, eerste lid, van het ontwerp tegen te gaan, adviseert de Raad de regering in geval van uitzonderingen op het ter inzage geven van stukken aan te sluiten bij de betreffende regeling in het Wetboek van Strafvordering.

Artikel 75
Artikel 14 van het ontwerp kent regelgevende bevoegdheid toe aan de Bank. Dit artikel 14 dient volgens de Raad in artikel 75 van het ontwerp te worden ingevoegd.
De Raad adviseert artikel 75 van het ontwerp met inachtneming van het voorgaande aan te passen.

Artikel 79
In artikel 3, tweede lid, van het Centrale Bank-statuut voor Curaçao en Sint Maarten wordt bepaald dat de Landen zullen waarborgen dat hun nationale wetgeving, voorzover in relatie tot de doelstellingen van de Bank, en de daarop berustende uitvoeringsbepalingen, eenvormig en verenigbaar zijn met deze regeling, alsmede een gelijkluidende ingangsdatum bevatten.
De Raad adviseert de regering om in artikel 79 de inwerkingtreding van de onderhavige landsverordening te doen plaatsvinden op een bij landsbesluit te bepalen tijdstip. Hierdoor wordt de regering in de gelegenheid gesteld om het bepaalde in artikel 3, tweede lid, van het Centrale Bank-statuut voor Curaçao en Sint Maarten na te komen.
De Raad adviseert artikel 79 van het ontwerp met inachtneming van het voorgaande aan te passen.

De memorie van toelichting

Toelichting op artikel 1, onderdeel b
Op pagina 24 van de memorie van toelichting komt de daar gebruikte terminologie niet overeen met de tekst van artikel 1, onderdeel b, van het ontwerp. Zo wordt in genoemde bepaling gesproken over betaalmiddelen en geldswaardige papieren en in de toelichting daarop op pagina 24, tweede alinea, onder punt 1, over gelden en geldswaarden.
De Raad adviseert de terminologie in de toelichting in overeenstemming te brengen met de terminologie in artikel 1, onderdeel b, van het ontwerp.

Artikel 15
Artikel 15 geeft de Bank de bevoegdheid een externe deskundige, alhoewel bevoegd ingevolge het Burgerlijk Wetboek (noot 3) , zijn bevoegdheid ten aanzien van het verstrekken van een verklaring omtrent de jaarrekening en rapportagestaten ten aanzien van een geldtransactiekantoor te ontnemen. De Bank kan ook bezwaar maken tegen aanstelling of handhaving van een externe deskundige. In de memorie van toelichting wordt op pagina 19, onder “3.12. De aanstelling of handhaving van een externe deskundige” gesteld dat omdat de beslissing van de Bank om bezwaar aan te tekenen een beschikking is, de externe deskundige bezwaar of beroep kan aantekenen tegen deze beslissing van de Bank (noot 4). De memorie van toelichting geeft geen nadere toelichting op hoe het stelsel van het Burgerlijk Wetboek zich verhoudt tot die van de LAR en hoe beide stelsels naast elkaar functioneren.
De Raad adviseert de regering in de memorie van toelichting bij artikel 15 nader in te gaan op de verhouding van het stelsel specifiek gericht op accountants bevoegd tot het afgeven van verklaringen omtrent de jaarrekening en de in artikel 15 neergelegde bevoegdheid van de Bank en de daarop van toepassing zijnde rechtsbescherming ingevolge de LAR.

4. Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard

Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard zijn in een bijlage bij dit advies opgenomen en worden geacht hiervan integraal onderdeel uit te maken.

Als bijlagen worden tevens opgenomen de adviezen van de Raad van Advies van de Nederlandse Antillen RvA no. RA/08-10-LV d.d. 21 juni 2010, RvA no. RA/8A-10-LV d.d. 3 september 2010 en RvA no. RA/10-10-LV d.d. 4 augustus 2010.

Concluderend geeft de Raad van Advies de regering in overweging het ontwerp bij de Staten in te dienen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

Willemstad, 3 augustus 2011

de Ondervoorzitter, de Plv. Secretaris,

________________ _______________
mr. C.M. Grüning mr. E. F. Davelaar

(1)  Zie in dit verband de adviezen van de Raad van Advies van de Nederlandse Antillen (RvANA) RvA no. RA/10-10-LV d.d. 4 augustus 2010 onder “Artikel 9”, pagina’s 3 en 4 en RvA no. RA/8A-10-LV d.d. 6 september 2010 onder “Regelgevende bevoegdheid van de Bank van de Nederlandse Antillen (de Bank)”, pagina’s 1 en 2.

(2)  Zie in dit verband het advies van de RvANA, RvA no. RA/08-10-LV d.d. 21 juni 2010, onder “3. Toezicht en ministeriële verantwoordelijkheid”, pagina’s 4, 5 en 6.

(3) Zie in dit verband het advies van de RvANA, RvA no. RA/10-10-LV d.d. 4 augustus 2010, onder “Artikel 14”, pagina 8.

(4) Zie in dit verband het advies van de RvANA, RvA no. RA/10-10-LV d.d. 4 augustus 2010, onder “Artikel 14”, pagina’s 8 en 9.

N.B. Het advies van de Raad van Advies van de Nederlandse Antillen (RvANA) RvA no. RA/10-10-LV d.d. 4 augustus 2010 is te vinden bij de adviezen die zijn ondergebracht in  "Archief Raad van Advies van de Nederlandse Antillen" onder het menu "Adviezen" op de website van de Raad van Advies Curaçao (www.raadvanadvies.cw)

Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard
Zowel het ontwerp als de memorie van toelichting heeft wetstechnische en redactionele onvolkomenheden. De Raad noemt de volgende voorbeelden.

Het ontwerp

Artikel 8
In artikel 8 wordt soms de vergunninghouder genoemd en soms het geldtransactiekantoor als adressaat, zonder dat daar een duidelijke reden voor lijkt te zijn (zie het voorgestelde onderdeel g).
De Raad adviseert de gebezigde terminologie consequent toe te passen.

De Raad adviseert de regering om de zinsnede “wordt daarop door de Bank beslist” in de tweede volzin van artikel 8, eerste lid, onder a, te vervangen door “stelt de Bank de betrokken vergunninghouder in kennis van de intrekking van de vergunning”.

Artikel 12, derde lid
De Raad adviseert de regering om artikel 12, derde lid, zodanig te formuleren dat daaruit blijkt dat sprake is van de vaststelling van algemeen verbindend voorschriften door de Bank.

Artikel 14, derde lid
De aanduiding van een derde lid (“3.”) moet vervangen worden in een aanduiding van een tweede lid ( “2.”).

Artikel 35, tweede lid
In artikel 35, tweede lid, dient “De bank kan een nieuwe invordering geven” te worden vervangen door “De Bank kan een nieuwe beschikking tot invordering geven”.

De memorie van toelichting

Op pagina 15 ontbreekt nummer 3.7.4.

Op pagina 16, onder “3.8. De bijzondere opsporingsbevoegdheid” dient de eerste zin te worden vervangen door “In artikel 27 van het onderhavige ontwerp wordt voorgesteld om aan de bij landsbesluit aangewezen functionarissen van de Bank een bijzondere opsporingsbevoegdheid toe te kennen.”

Op pagina 17, onder “3.10.2. De jaarrekening”, vijfde regel, dient het tweede woord “dient” te worden geschrapt.

Op pagina 18, onder 3.11. “Publicatieplicht van de jaarrekening” dient in de eerste zin tussen “eisen betreffende” en “bedrijfsvoering” het woord “de” te worden ingevoegd.

Op pagina 22, onder “4. Financiële paragraaf”, achtste en negende regel, dient “De Bank” te worden vervangen door “Ondergetekende” en dient na de woorden “bij het” ingevoegd te worden de woorden “in overleg met de Bank”.

Op pagina 41, onder “Artikel 45”, eerste zin, dient na de zinsnede “naar voren te brengen” te worden toegevoegd “ tegen het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete”.

Op pagina 50, onder “Artikel 78”, dient de laatste volzin te worden geschrapt.