RvA no. RA/33-20-LV

Initiatiefontwerplandsverordening tot wijziging van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek en de Arbeidsregeling 2000 (Zittingsjaar 2019-2020-157)

Advies: Met verwijzing naar uw adviesverzoek d.d. 18 augustus 2020 om het oordeel van de Raad van Advies inzake bovengenoemd onderwerp en naar aanleiding van de behandeling hiervan op 19 oktober 2020, bericht de Raad u als volgt.

Algemeen
 
1. Het horen van de Sociaal- Economische Raad
 
Inleiding
Uit de bij het adviesverzoek over de onderhavige initiatiefontwerplandsverordening (hierna: het initiatiefontwerp) gevoegde stukken is gebleken dat ook de Sociaal Economische Raad (hierna: SER) om advies is gevraagd. Uit het initiatiefontwerp en de bijbehorende memorie van toelichting blijkt evenwel dat met het advies van de SER d.d. 4 augustus 2020, met referentienummer 098/2020-SER niets is gedaan, althans in de memorie van toelichting wordt niet gereageerd op dit advies en blijkt ook niet dat dit verwerkt is in het initiatiefontwerp. Kortheidshalve wordt verwezen naar de brief van de Ondervoorzitter van de Raad d.d. 7 oktober 2020 met kenmerk RvA no. OV/47-20 waarin door de Raad wordt ingegaan op een zestal initiatiefontwerplandsverordeningen (inclusief dit initiatiefontwerp), waarin de verwerking van het advies van de SER ontbreekt. De Raad brengt ondanks voornoemd geconstateerde gebrek toch een advies uit omdat in dit geval de gebrekkige motivering van het voorgestelde in het initiatiefontwerp niet van dien aard is dat de Raad niet kan komen tot een deugdelijk en verantwoord inhoudelijk advies.
De Raad adviseert om in ieder geval een gedegen afweging te maken met betrekking tot de in het advies van de SER opgenomen opmerkingen c.q. bedenkingen en eventueel een gemotiveerde weerlegging daarvan alsnog in de memorie van toelichting bij het initiatiefontwerp op te nemen. In de memorie van toelichting moet dus duidelijk blijken op welke wijze met het advies van de SER is omgegaan. Ook wordt geadviseerd om waar nodig het initiatiefontwerp te wijzigen.

2. Het met het initiatiefontwerp beoogde doel

Artikel 7A:1614pa van het Burgerlijk Wetboek verplicht de werkgever bij elke voldoening van het in geld vastgestelde loon de werknemer een schriftelijke opgave te verstrekken van het loonbedrag. Met het initiatiefontwerp wordt het voor de werkgever mogelijk de opgave ook elektronisch te verschaffen. Het initiatiefontwerp strekt er tevens toe genoemde mogelijkheid op te nemen in de Arbeidsregeling 2000. Tot slot beoogt het initiatiefontwerp voor het regime

van de Arbeidsregeling 2000 dat het niet nakomen van de daarin opgenomen bepalingen bestuurlijk gehandhaafd kunnen worden.

3. De probleembeschrijving en probleemaanpak 

Motivering invoering van een nieuwe handhavingsmethode

Uit het advies van de SER van 4 augustus 2020, met referentienummer 098/2020-SER blijkt onder meer dat het nut en de noodzaak van het initiatiefontwerp niet in de memorie van toelichting worden onderbouwd. De Raad kan zich met bovengenoemd standpunt van de SER verenigen. Naar het oordeel van de Raad dient voordat tot een wettelijke regeling wordt besloten te worden nagegaan of er een maatschappelijk probleem is, hoe groot dat probleem werkelijk is en op welke terrein(en) dat aan de orde is (wie ervaart het als een probleem) en waarom. Indien er een probleem is, dient te worden ingegaan op de vraag of overheidsingrijpen gerechtvaardigd is, of dat kan worden volstaan met andere, eigen (instellings-)specifieke oplossingen. Het antwoord op genoemde vragen wordt naar het oordeel van de Raad niet in de memorie van toelichting beantwoord.  Zo moet duidelijk uit de memorie van toelichting blijken waarom de verplichting van de werkgever om bij voldoening van het in geld vastgestelde loon een schriftelijke opgave te verschaffen nu niet meer volstaat.

Voorts mist de Raad een onderbouwing in de memorie van toelichting voor de in het initiatiefontwerp voorgestelde nieuwe mogelijkheid om de bepalingen die bij of krachtens de Arbeidsregeling 2000 zijn gesteld langs bestuursrechtelijke weg te handhaven. Met het initiatiefontwerp wordt een duaal handhavingsstelsel in de Arbeidsregeling 2000 in het leven geroepen. Nu zijn op grond van artikel 36, eerste en tweede lid, van de Arbeidsregeling 2000 de handhaving van de in die artikelleden opgenomen voorschriften, verplichtingen en voorwaarden slechts via het strafrecht mogelijk. Indien een nieuwe handhavingsmogelijkheid in een regeling wordt voorgesteld, dient te worden nagegaan of deze noodzakelijk is, mede gelet op de reeds bestaande handhavingsmogelijkheid opgenomen in die regeling. In het kader hiervan verwijst de Raad naar het advies van de SER dat een gedetailleerde uiteenzetting bevat van de vragen die in de memorie van toelichting dienen te worden beantwoord bij de beoordeling of het invoeren van de mogelijkheid van handhaving van de Arbeidsregeling 2000 langs bestuurlijke weg wel nodig is.

Voor de beantwoording van de vraag of bestuurlijke handhaving van de Arbeidsregeling 2000 in combinatie met de reeds bestaande mogelijkheid om genoemde regeling strafrechtelijk te handhaven nodig is, verwijst de Raad, in aanvulling op het advies van de SER, naar aanwijzing 8 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (hierna: Awr), die daarbij als leidraad zou kunnen worden gebruikt. De Raad is zich ervan bewust dat de aanwijzingen zich naar hun aard niet tot de Staten richten en daardoor de Staten niet binden. Niettemin vindt de Raad dat er uit die aanwijzingen een zekere reflexwerking gaat die ertoe leidt dat zij ook bij het redigeren van initiatiefontwerpen in acht zouden moeten worden genomen. Immers het nauwkeurig volgen van de aanwijzingen in de Awr komt de kwaliteit van regelgeving in het algemeen en dus ook van initiatiefontwerpen ten goede.

De SER maakt echter wel een opmerking ten aanzien van de in het initiatiefontwerp voorgestelde bestuurlijke sancties als handhavingsmiddel in de Arbeidsregeling 2000 waar de Raad zich niet bij kan aansluiten. De SER stelt dat in de Landsverordening administratieve rechtspraak (hierna: LAR) mogelijkheden zijn opgenomen voor bestuursorganen om sancties, zoals een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete op te leggen.  De Raad merkt op dat de LAR alleen algemene rechtsbeschermingsbepalingen bevat. De LAR bevat geen bepalingen die het handelen van bestuursorganen normeren, zoals bepalingen over de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en bepalingen waarbij bevoegdheden aan bestuursorganen worden toegekend of aan hen daarbij verplichtingen of beperkingen worden opgelegd. Indien de bevoegdheid tot het opleggen van bestuurlijke sancties door een bestuursorgaan bij het overtreden van bepaalde normen nodig wordt geacht, dient de bevoegdheid daartoe op grond van het legaliteitsbeginsel in een wettelijke regeling, in dit geval dus de Arbeidsregeling 2000, aan haar te worden toegekend en dient de overtreding en de daarop gestelde sanctie te zijn omschreven[1]. 

Aangezien met name ten aanzien van de voorgestelde bestuurlijke sancties als handhavingsmiddel in de Arbeidsregeling 2000 een duidelijke probleemstelling en de daaraan afgeleide doelstellingen voor de toekomst in de memorie van toelichting ontbreekt, kan de Raad niet beoordelen of het voorgestelde in het initiatiefontwerp de meest effectieve wijze is om de vastgestelde doelstellingen te bereiken.

De Raad adviseert de in dit onderdeel van dit advies opgenomen vragen zo nauwkeurig mogelijk in de memorie van toelichting te beantwoorden.

4. Uitvoering

Met betrekking tot de uitvoering van de onderhavige (initiatief)landsverordening, die de naleefbaarheid, de uitvoerbaarheid en de handhaafbaarheid daarvan inhoudt, kan de Raad geen oordeel vormen. Om de naleefbaarheid van het initiatiefontwerp te kunnen beoordelen let de Raad bijvoorbeeld op de administratieve lasten die de onderhavige (initiatiefontwerp)landsverordening met zich mee zal brengen. Voor de beantwoording van de vraag of deze (initiatiefontwerp)landsverordening uitvoerbaar is, kijkt de Raad of er voldoende handhavingscapaciteit (menskracht en middelen) is om de regeling uit te voeren. Tot slot gaat het bij de handhaafbaarheid van de onderhavige (initiatief)landsverordening om de vraag of er toezicht kan worden uitgeoefend op de naleving van de regeling en wie daarmee wordt belast. De Raad constateert dat de memorie van toelichting ook op bovengenoemde punten geen zicht geeft.

De Raad adviseert in de memorie van toelichting op het bovenstaande in te gaan.

5. De financiële gevolgen van het initiatiefontwerp

In artikel 11 van de Landsverordening comptabiliteit 2010 is bepaald dat in de toelichting op ontwerpen van wet- en regelgeving een afzonderlijk onderdeel moet worden opgenomen waarin de financiële gevolgen voor en de dekking door het Land worden vermeld. Hoewel de toelichting op genoemd artikel niets daarover zegt, maakt de Raad naar aanleiding van de laatste volzin daarvan op, dat het artikel alleen ministers bindt. Toch kan er naar het oordeel van de Raad een invloed hiervan naar de Staten uitgaan. Immers, de lasten voor de overheid en de eventuele lasten voor burgers, bedrijven en instellingen, die voortvloeien uit de onderhavige (initiatief)landsverordening, zullen op de begroting van het Land gaan drukken. In aanwijzing 157 van de Awr wordt ook bepaald dat de memorie van toelichting een verantwoording dient te bevatten over de lasten voor de overheid en de financiële gevolgen van een ontwerpregeling. Indien een ontwerp voor een landsverordening financiële gevolgen voor het Land bevat, dient overeenkomstig aanwijzing 159 van de Awr in een afzonderlijk gedeelte van de memorie van toelichting aangegeven te worden in welke omvang daaraan meer of minder uitgaven of ontvangsten zullen zijn verbonden. De Raad constateert dat er in het initiatiefontwerp een financiële paragraaf ontbreekt.

De Raad adviseert, met inachtneming van het bovenstaande, in een financiële paragraaf in de memorie van toelichting de verwachte kosten verbonden aan de uitvoering van de onderhavige (initiatief)landsverordening inzichtelijk te maken en aan te geven hoe deze kosten gedekt zullen worden.

II. Inhoudelijke opmerkingen

1. Het initiatiefontwerp

a. Het uitdrukkelijkheidsvereiste bij de elektronische opgave van het loonbedrag

Door de in artikel I, onderdeel A, onder punt 1, van het initiatiefontwerp voorgestelde wijziging van artikel 7A:1614pa, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek wordt het voor de werkgever mogelijk om bij elke voldoening van het in geld vastgestelde loon de werknemer een elektronische opgave te verstrekken van het loonbedrag. Onder punt 2 van artikel I, onderdeel A van het initiatiefontwerp (het voorgestelde artikel 7A:1614pa, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek) wordt een voorwaarde daarbij gesteld. In het voorgestelde artikel 7A:1614pa, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek wordt vereist dat de elektronische opgave op zodanige wijze wordt verstrekt dat deze door de werknemer kan worden opgeslagen en voor hem toegankelijk is ten behoeve van latere kennisneming. De Raad is evenals de SER, in zijn reeds in het onderdeel I.1. aangehaald advies, van mening dat daarbij ook als voorwaarde dient te worden gesteld dat de werknemer uitdrukkelijk moet instemmen met de elektronische verzending van de opgave. Niet iedereen wil of kan een elektronische opgave van het loonbedrag ontvangen. Het uitdrukkelijkheidsvereiste impliceert volgens de Raad de specifieke instemming van de werknemer. Het in een eventuele collectieve arbeidsovereenkomst of de arbeidsovereenkomst opnemen van een bepaling waarin elektronische kennisgeving mogelijk wordt gemaakt en deze bepaling door de wederpartij laten ondertekenen, lijkt naar de mening van de Raad daartoe een aangewezen weg om aan genoemde vereiste te voldoen. 

De Raad adviseert artikel I, onderdeel A, van het initiatiefontwerp met inachtneming van het vorenstaande aan te vullen.      

b. Handhaving

Voorgesteld wordt in artikel, onderdeel B, van het initiatiefontwerp de titel van Hoofdstuk 10 van de Arbeidsregeling 2000 als volgt te doen luiden: Hoofdstuk 10. Naleving, toezicht en handhaving. Volgens de ruimste definitie van het begrip “handhaving” dient daaronder te worden verstaan elke handeling die erop gericht is de naleving van rechtsregels te bevorderen of een overtreding te beëindigen[2]. Op grond van die ruime definitie vallen onder andere ook het voorkomen van overtredingen door het verrichten van voorlichtingsactiviteiten, het uitoefenen van toezicht op de naleving van rechtsregels en het opleggen en uitvoeren van sancties onder het begrip “handhaving”. Rekening houdend met genoemde definitie en de inhoud van Hoofdstuk 10 van de Arbeidsregeling 2000 acht de Raad “Handhaving” de meest toepasselijke titel voor dat hoofdstuk.

De Raad adviseert artikel I, onderdeel B, van het initiatiefontwerp met inachtneming van het vorenstaande aan te passen.       

c. Vervanging van “de Curaçaose Courant” door: de Landscourant  

In artikel I, onderdeel B, van de Landsverordening elektronische bekendmaking (P.B 2018, no. 54) zijn in de artikelen 3, 4, 10 en 12, onderdeel d, van de Bekendmakingsverordening “De Curaçaosche Courant” en “de Curaçaosche Courant” telkens vervangen door: de Landscourant. In verband met genoemde wijziging wordt in artikel II, onderdeel C, van het initiatiefontwerp voorgesteld “de Curaçaose Courant” in artikel 34, tweede lid, van de Arbeidsregeling 2000 te vervangen door “de Landscourant”. De Raad merkt op dat artikel II van de Landsverordening elektronische bekendmaking bepaalt dat overal waar in landsverordeningen, landsbesluiten, houdende algemene maatregelen, en ministeriële regelingen met algemene werking melding wordt gemaakt van “de Curaçaosche Courant” of “De Curaçaose Courant” deze tekst vervangen wordt door: het blad waarin van Landswege de officiële berichten worden geplaatst. De tekst “het blad waarin van Landswege de officiële berichten worden geplaatst” komt dus nu voor in artikel 34, tweede lid, van de Arbeidsregeling 2000, die tekst moet, indien de initiatiefnemers dat nog nodig vinden, worden vervangen door: Landscourant.   

De Raad adviseert artikel I, onderdeel C, van het initiatiefontwerp met inachtneming van het vorenstaande aan te passen.       

d. Herhaling in een regeling van een bepaling uit een andere regeling 

In artikel II, onderdeel A, van het initiatiefontwerp wordt voorgesteld in een nieuw in de Arbeidsregeling 2000 in te voegen artikel 29a de verplichting in het nieuw voorgestelde artikel 7A:1614pa van het Burgerlijk Wetboek op te nemen. De Raad constateert dat het hier om een herhaling van een bepaling uit een andere regeling gaat en dat de memorie van toelichting over de reden daarvoor zwijgt. Ingevolge aanwijzing 82 van de Awr worden in een regeling, tenzij dit onvermijdelijk is, bepalingen uit een andere regeling, die hetzelfde onderwerp regelen, niet herhaald. Volgens de toelichting op genoemde aanwijzing gaat het daarbij vooral om het vermijden van herhaling in een uitvoeringsregeling van bepalingen uit de delegerende regeling en herhaling in een bijzondere regeling van bepalingen uit algemenere regelingen, zoals het Burgerlijk Wetboek.

De Raad adviseert het initiatiefontwerp met inachtneming van het vorenstaande aan te passen. 

e. De bestuurlijke sancties

1.° Cumulatie van sanctiemogelijkheden

In de toelichting op aanwijzing 8, tweede lid, van de Awr, laatste volzin, staat dat er voor gewaakt moet worden dat niet zonder noodzaak wordt voorzien in een cumulatie van sanctiemogelijkheden voor de handhaving van één verplichting (lees ook: voor dezelfde verplichtingen/overtredingen). De Raad constateert dat er door de onvoldoende concrete manier waarop de onrechtmatige gedragsnormen in artikel II, onderdeel D, van het initiatiefontwerp (de voorgestelde artikelen 34a, 34b en 34c van de Arbeidsregeling 2000) en artikel 36, tweede lid van de Arbeidsregeling zijn geformuleerd, een cumulatie van sanctiemogelijkheden voor de handhaving van dezelfde overtredingen ontstaat. De noodzaak hiervoor volgt niet uit de memorie van toelichting. Wel dient opgemerkt te worden dat in verband met het ne bis in idem beginsel in het voorgestelde artikel 34c, zesde lid, een voorziening is opgenomen ter voorkoming van samenloop van een bestuurlijke boete met een strafsanctie.

De Raad adviseert het initiatiefontwerp en de memorie van toelichting met inachtneming van het vorenstaande aan te passen.

2.° Het begrip “overtreder”

Het begrip “overtreder” speelt bij de bestuurlijke handhaving een belangrijke rol. Zo mag een last onder dwangsom alleen aan de overtreder worden opgelegd en kunnen de kosten van de toepassing van bestuursdwang uitsluitend op de overtreder worden verhaald. Een bestraffende bestuurlijke sanctie, zoals de bestuurlijk boete, mag naar haar aard eveneens uitsluitend aan de overtreder worden opgelegd[3]. De Raad constateert dat in artikel II, onderdeel D, van het initiatiefontwerp (de voorgestelde artikelen 34a, 34c en 34d van de Arbeidsregeling 2000) de begrippen “overtreder”, “belanghebbenden” en “verantwoordelijke” worden gebruikt.  Naar het oordeel van de Raad is dat verwarrend en niet consistent.

De Raad adviseert het initiatiefontwerp met inachtneming van het vorenstaande aan te passen.

3.° De bestuursdwang

–       De term “last onder bestuursdwang” in plaats van de term “bestuursdwang”

In artikel II, onderdeel D, van het initiatiefontwerp (het voorgestelde artikel 34a, eerste lid van de Arbeidsregeling 2000) is de bevoegdheid van de Minister van Sociale Ontwikkeling, Arbeid en Welzijn of een door hem aan te wijzen ambtenaar of persoon (hierna: het bestuursorgaan) tot het uitoefenen van bestuursdwang opgenomen. De bestuursdwang is een herstelsanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijke ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding[4]. In de praktijk, uitzonderingen daargelaten, dient een bestuursorgaan alvorens tot bestuursdwang over te gaan de overtreder echter te waarschuwen en hem in staat te stellen dit optreden te voorkomen door zelf maatregelen te nemen. Door te spreken van bestuursdwang wekt dit de indruk alsof optreden door het bestuursorgaan de regel is en herstel door de overtreder zelf de uitzondering, terwijl het in werkelijkheid andersom is. Op grond van een advies van de Raad van State heeft men in Nederland de wettelijke regeling van de bestuursdwang in de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) meer met deze werkelijkheid in overeenstemming gebracht door daarin de last centraal te stellen[5].  In verband met deze werkelijkheid die hier in Curaçao niet anders is, vindt de Raad dat het aanbeveling verdient genoemde bevoegdheid van het bestuursorgaan te formuleren als een last onder bestuursdwang. In dit kader verwijst de Raad naar de toelichting op aanwijzing 116 van de Awr, waarin de mogelijkheid om deze sanctie als een last onder bestuursdwang te formuleren kort wordt uitgelegd.

De Raad adviseert het initiatiefontwerp met inachtneming van het vorenstaande aan te passen. 

Kostenvergoeding i.v.m. de toepassing van bestuursdwang
Artikel II, onderdeel D, van het initiatiefontwerp (het voorgestelde artikel 34a, derde lid van de Arbeidsregeling 2000) somt op wat de beschikking tot toepassing van bestuursdwang dient te vermelden.  Artikel 5:25 van de Awb bepaalt dat de toepassing van bestuursdwang op kosten van de overtreder geschiedt tenzij deze kosten niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat de last vermeldt in hoeverre de kosten van bestuursdwang ten laste van de overtreder zullen worden gebracht. De Raad is van oordeel dat de beschikking, bedoeld in het voorgestelde artikel 34a, derde lid van de Arbeidsregeling 2000, ook die informatie- indien van toepassing- moet bevatten. 
De Raad adviseert het initiatiefontwerp met inachtneming van het vorenstaande aan te passen. 
 
4.° De last onder dwangsom
De last onder dwangsom is evenals de (last onder) bestuursdwang een herstelsanctie. Het verschil met de bestuursdwang is dat, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd, een verplichting tot betaling van een geldsom ontstaat[6]. De Raad constateert dat uit het initiatiefontwerp niet blijkt hoe de verplichting tot betaling van de dwangsom kan worden afgedwongen (ingevorderd). Over de betaling, het verbeuren en de invordering van de verbeurde dwangsom zijn er in het initiatiefontwerp geen regels opgenomen. De Raad is van oordeel dat genoemde regels die betrekking hebben op de tenuitvoerlegging van de last onder dwangsom in het initiatiefontwerp moeten worden opgenomen en in de memorie van toelichting moeten worden uitgelegd. 
De Raad adviseert het initiatiefontwerp met inachtneming van het vorenstaande aan te passen. 
 
5.° De bestuurlijke boete

Het bestraffende karakter van de bestuurlijke boete
In artikel II, onderdeel D, van het initiatiefontwerp (het voorgestelde artikel 34c, eerste lid, van de Arbeidsregeling 2000) is de bevoegdheid tot het opleggen van bestuurlijke boete door het bestuursorgaan opgenomen. In de memorie van toelichting staat dat de bestuurlijke boete een bestraffend oftewel punitief karakter heeft. Blijkens de toelichting op aanwijzing 114 van de Awr brengt dat met zich mee dat de verlening van die bevoegdheid met de nodige waarborgen dient te zijn omkleed. De artikelen 6 en 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en de artikelen 14 en 15 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR) moeten in acht worden genomen. Uit de memorie van toelichting maakt de Raad niet op in hoeverre met genoemde waarborgen in het initiatiefontwerp rekening zijn gehouden.
De Raad adviseert in de memorie van toelichting op het vorenstaande in te gaan.
 

Het lex certa beginsel
Op grond van de in artikel 36, tweede lid, van de Arbeidsregeling 2000 opgenomen strafbepaling wordt dezelfde gedragsnorm als in artikel II, onderdeel D, van het initiatiefontwerp (het voorgestelde artikel 34c, eerste lid, van de Arbeidsregeling 2000) strafbaar gesteld met onder andere een geldboete van ten hoogste NAf 25.000,-. De Raad merkt allereerst op dat de onrechtmatige gedragsnorm zowel in artikel II, onderdeel D, van het initiatiefontwerp (het voorgestelde artikel 34c, eerste lid, van de Arbeidsregeling 2000) als in artikel 36, tweede lid, van de Arbeidsregeling 2000 zich niet goed verdraagt met het lex certa beginsel. Het Europees Hof voor de rechten van de mens heeft uit het legaliteitsbeginsel in samenhang met het beginsel van de rechtszekerheid afgeleid dat het onrechtmatige gedrag in het wettelijke voorschrift nauwkeurig, duidelijk en ondubbelzinnig moet zijn geformuleerd[7]. Dat is de zogenaamde lex certa beginsel. Naar het oordeel van de Raad dient in genoemde bepalingen van het initiatiefontwerp zoveel mogelijk te worden geconcretiseerd om welke voorschriften, verplichtingen of voorwaarden het gaat om de normadressaat in staat te stellen zijn gedrag daarop af te stemmen.
De Raad adviseert het initiatiefontwerp met inachtneming van het vorenstaande aan te passen.

Afstemming boetehoogtes in een duaal handhavingsstelsel
Indien de noodzaak voor een duaal sanctiestelsel uit het door de initiatiefnemers nog te verrichten onderzoek blijkt, merkt de Raad op dat een dergelijk stelsel in versterkte mate om consistentie en afstemming vraagt. Afstemming dient te worden bereikt zowel op het niveau van wetgeving als het beleid voor de invulling van de feitelijke handhaving, zoals ten aanzien van het sanctiebeleid. Zo is het volgens de Raad niet de bedoeling dat bijvoorbeeld het boetemaximum dat bij de bestuurlijke handhaving geldt, hoger is dan het boetemaximum dat op grond van de relevante strafbepalingen geldt. De Raad constateert dat het boetemaximum in artikel II, onderdeel D, van het initiatiefontwerp (het voorgestelde artikel 34c, eerste lid, van de Arbeidsregeling 2000) NAf 10.000,- bedraagt.  Dit in tegenstelling tot het boetemaximum in artikel 36, tweede lid, van de Arbeidsregeling 2000 dat NAf 25.000,- bedraagt. Eerstgenoemd bedrag is lager dan het boetemaximum dat op grond van artikel 36, tweede lid, van de Arbeidsregeling 2000 voor het plegen van de daarin opgenomen strafbaar feit geldt.   In de memorie van toelichting staat dat het in artikel II, onderdeel D, van het initiatiefontwerp (het voorgestelde artikel 34c, eerste lid, van de Arbeidsregeling 2000)  opgenomen boetemaximum afhangt van de ernst van de overtreding (proportionaliteitsbeginsel). Genoemde stelling is in het licht van bovengenoemd verschil in boetemaximum voor de Raad onbegrijpelijk. Dat verschil is naar het oordeel van de Raad in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel aangezien het gaat om dezelfde onrechtmatige  gedragsnorm.  
De Raad adviseert het initiatiefontwerp met inachtneming van het vorenstaande aan te passen.

Koppeling aan de geldboetecategorieën in het Wetboek van Strafrecht
Op grond van artikel II, onderdeel D, van het initiatiefontwerp (het voorgestelde artikel 34c, eerste lid, van de Arbeidsregeling 2000) bedraagt het boetemaximum NAf 10.000,-. Volgens de Raad wordt de maximaal op te leggen bestuurlijke boete doorgaans dynamisch gekoppeld aan de geldboetecategorieën in artikel 1:54, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht.
De Raad adviseert rekening te houden met het voorgaande en het initiatiefontwerp op dat punt aan te passen.
 
2. De memorie van toelichting
 
a. Het elektronisch verstrekken van de opgave van het loonbedrag 
De Raad vindt het belangrijk dat de elektronische opgave, bedoeld in artikel I, onderdeel A, eerste lid, van het initiatiefontwerp (het voorgestelde artikel 7A:1614pa, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek) werkelijk ter beschikking komt van degene aan wie de opgave moet worden verstrekt. Blijkens de toelichting op artikel 7A:626, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek van Nederland, dat analoog is aan het voorgestelde artikel 7A:1614pa, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek, heeft de elektronische opgave de geadresseerde bereikt, zodra het op de mailserver van de provider terecht is gekomen. Een bericht heeft de geadresseerde dus bereikt, zodra het op de mailserver van de provider van de geadresseerde in de aldaar voor hem aangehouden persoonlijke mailbox is ontvangen. Volgens de memorie van toelichting (pagina 1, laatste volzin) bij het initiatiefontwerp heeft genoemde elektronische opgave de geadresseerde bereikt, zodra het op het digitaal systeem (zoals de mailserver van de provider) van de geadresseerde is ontvangen. Het is voor de Raad niet duidelijk welke andere manieren van elektronisch verstrekken van de opgave van het loonbedrag de initiatiefnemers hier op het oog hebben. De Raad is van mening dat deze andere manieren in de memorie van toelichting uitdrukkelijk moeten worden genoemd. De Raad geeft de initiatiefnemers in overweging daarbij aan te sluiten bij wat volgens de heersende jurisprudentie geldt als ontvangst bij mailverkeer.
De Raad adviseert de memorie van toelichting met inachtneming van het vorenstaande aan te passen.
 
b. Beveiliging bij het elektronisch verstrekken van een opgave van het loonbedrag
Door de in artikel I, onderdeel A, onder punt 1, van het initiatiefontwerp voorgestelde wijziging van artikel 7A:1614pa, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek wordt het voor de werkgever mogelijk om bij elke voldoening van het in geld vastgestelde loon de werknemer een elektronische opgave te verstrekken van het loonbedrag. De Raad merkt op dat de werkgever bij het elektronisch verstrekken van een opgave van het loonbedrag overeenkomstig artikel 13 van de Landsverordening bescherming persoonsgegevens passende technische en organisatorische maatregelen ten uitvoer moet leggen om de persoonsgegevens van de werknemer te beveiligen tegen verlies of tegen enige vorm van onrechtmatige verwerking. De Raad is van oordeel dat de werkgever op genoemde verplichting in de memorie van toelichting moet worden gewezen.
De Raad adviseert de memorie van toelichting met inachtneming van het vorenstaande aan te passen.
 
c. Vereisten boetebeschikking 
In artikel II, onderdeel D, van het initiatiefontwerp (het voorgestelde artikel 34d, tweede lid, van de Arbeidsregeling 2000) worden de eisen waaraan de boetebeschikking dient te voldoen bij wijze van voorbeeld (enuntiatief) opgesomd. In de memorie van toelichting (pagina 2, laatste tekstblok) wordt opgesomd aan welke eisen onder meer een beschikking tot oplegging van een bestuurlijke boete moet voldoen.  Gesteld wordt dat een boetebeschikking onder meer de termijn waarbinnen de boete betaald moet worden, dient te bevatten. De Raad vindt dat de termijn waarbinnen een opgelegde boete betaald moet worden een essentieel element is van een boetebeschikking. Naar het oordeel van de Raad dient dat element in artikel II, onderdeel D, van het initiatiefontwerp (het voorgestelde artikel 34c, tweede lid, van de Arbeidsregeling 2000) te worden genoemd.
De Raad adviseert het initiatiefontwerp met inachtneming van het vorenstaande aan te passen.

III. Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard

Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard zijn in een bijlage bij dit advies opgenomen en worden geacht hiervan integraal onderdeel uit te maken.

Willemstad, 20 oktober 2020

de Ondervoorzitter,                                                                de Secretaris,

___________________                                                         _____________________

mevr. mr. L. M. Dindial                                                           mevr. mr. C. M. Raphaëla

Bijlage behorende bij het advies van de Raad van Advies, RvA no. RA/33-20-LV

Zowel het initiatiefontwerp als de memorie van toelichting heeft wetstechnische en redactionele onvolkomenheden. De Raad noemt de volgende voorbeelden.

1.  Het initiatiefontwerp

De considerans

Voorgesteld wordt in de eerste overweging van de considerans “Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek” te vervangen door ”artikel 7A: 1614pa van het Burgerlijk Wetboek” en aan het slot van deze overweging een puntkomma op te nemen. 

Artikel II, onderdeel A

Voorgesteld wordt in artikel II, onderdeel A (het voorgestelde artikel 29a van de Arbeidsregeling 2000) de uitdrukking “van evenredige toepassing” te vervangen door de uitdrukking “van overeenkomstige toepassing”.

Artikel II, onderdeel B

Voorgesteld wordt in de wijzigingsinstructie van artikel II, onderdeel B “hoofdstuk 10” te vervangen door “Hoofdstuk 10”.

Artikel II, onderdeel D

Voorgesteld wordt in artikel II, onderdeel D (het voorgestelde artikel 34a, eerste lid van de Arbeidsregeling 2000) “bij of krachtens deze regeling” te vervangen door “bij of krachtens deze landsverordening”.

Voorgesteld wordt in artikel II, onderdeel D (het voorgestelde artikel 34a, derde lid, onder a van de Arbeidsregeling 2000) “naam van de overtreder” te vervangen door “de naam van de overtreder”.

Voorgesteld wordt in artikel II, onderdeel D (het voorgestelde artikel 34a, derde lid, onder c van de Arbeidsregeling 2000) de eerste “genomen” te schrappen.

Voorgesteld wordt in artikel II, onderdeel D (het voorgestelde artikel 34c, eerste lid, van de Arbeidsregeling 2000) “bij of krachtens deze regeling” te vervangen door “bij of krachtens deze landsverordening”.

Voorgesteld wordt in artikel II, onderdeel D (het voorgestelde artikel 34d, tweede lid, onder a van de Arbeidsregeling 2000) “naam van de overtreder” te vervangen door “de naam van de overtreder”.

Artikel III

Voorgesteld wordt de inwerkingtredingsbepaling overeenkomstig aanwijzing 140, eerste lid onderdeel A, als volgt te doen luiden:

Deze landsverordening treedt in werking op een bij landsbesluit te bepalen tijdstip. 

2.  De memorie van toelichting

Pagina 1

Voorgesteld wordt in het algemeen deel van de memorie van toelichting, eerste volzin te verwijzen naar artikel 7A:1614pa, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek

In de memorie van toelichting wordt voor een opgave als bedoeld in artikel 7A:1614pa, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek verschillende termen gebezigd. Het gaat om de termen loonafschrift, loonstrook, loonslip en loonopgave. Voorgesteld wordt voor een opgave als bedoeld in genoemd artikellid van het Burgerlijk Wetboek één term te gebruiken en daarin consistent te zijn. 

Pagina 2

Voorgesteld wordt in de eerste volzin na “Arbeidsregeling 2000” “dat” in te voegen.

Voorgesteld wordt de tweede volzin in het eerste tekstblok als volgt te laten luiden:

Gelijk aan de beslissing tot het toepassen van (een last onder) bestuursdwang is de beslissing tot het opleggen van een last onder dwangsom een beschikking in de zin van de Landsverordening administratieve rechtspraak (LAR).

Voorgesteld wordt in het voorlaatste tekstblok, voorlaatste volzin, “Naf. 10.000, – te vervangen door “NAf 10.000, – .

Voorgesteld wordt in het voorlaatste tekstblok, laatste volzin, na “voorbeelden” “van factoren” in te voegen.

Voorgesteld wordt in het laatste tekstblok “een besluit” te vervangen door “een beslissing”.

[1] T.C. Borman, P.J.J. van Buuren, M.J. Jacobs, J.C.A. de Poorter, J. Verbeek, Tekst en Commentaar Algemene Wet Bestuursrecht, Kluwer Deventer- 2015, negende druk, pagina 414.

[2] F.C.M.A. Michiels en E.R. Muller, Handhaving, Bestuurlijk handhaven in Nederland, Kluwer Deventer-2013, tweede druk, pagina’s 21 en 22.

[3] T.C. Borman, P.J.J. van Buuren, M.J. Jacobs, J.C.A. de Poorter, J. Verbeek, Tekst en Commentaar Algemene Wet Bestuursrecht, Kluwer Deventer- 2015, negende druk, pagina 406.

[4] T.C. Borman, P.J.J. van Buuren, M.J. Jacobs, J.C.A. de Poorter, J. Verbeek, Tekst en Commentaar Algemene Wet Bestuursrecht, Kluwer Deventer- 2015, negende druk, pagina 448.

[5] T.C. Borman, P.J.J. van Buuren, M.J. Jacobs, J.C.A. de Poorter, J. Verbeek, Tekst en Commentaar Algemene Wet Bestuursrecht, Kluwer Deventer- 2015, negende druk, pagina 448.

[6] L.J.J. Rogier, Bestuurlijke sancties in: Syllabus Sancties en Sanctiestelsels, Bestuurlijks sancties, pagina 7.

[7] F.C.M.A. Michiels en R.J.G.M. Widdershoven, Hoofdstuk 4 Handhaving en rechtsbescherming: in Syllabus Sancties en Sanctiestelsels, pagina 45.