RvA no. RA/35-19-LV

Initiatiefontwerplandsverordening tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht (P.B. 2011, no. 48) (Zittingsjaar 2019-2020-155)

Advies: Met verwijzing naar uw adviesverzoek d.d. 6 november 2019 om het oordeel van de Raad van Advies inzake bovengenoemd onderwerp en naar aanleiding van de behandeling hiervan op 3 februari 2020, bericht de Raad u als volgt.

I. Algemeen

In de voorliggende initiatiefontwerplandsverordening tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht (hierna: het initiatiefontwerp) wordt het feit dat de mishandeling in het bijzijn van een minderjarige heeft plaatsgevonden, als strafverzwaringsgrond in het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr) opgenomen. Uit de derde overweging van de considerans blijkt dat de initiatiefnemers daarmee beogen dat mishandeling in het bijzijn van minderjarigen gepleegd, zoveel mogelijk wordt voorkomen.
 
Uit de considerans en memorie van toelichting behorende bij het ontwerp (hierna: de toelichting) volgt voorts dat het effect dat bedoelde mishandeling op het kind en zijn leven later als volwassene heeft en de noodzaak om het kind volgens de bepalingen van het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: het Verdrag) tegen alle vormen van geweld te beschermen, de aanleiding zijn voor het voorliggend initiatiefontwerp. Daarbij spelen ook een rol de problematiek van relationeel geweld in de Curaçaose samenleving en het feit dat volgens de initiatiefnemers bij de strafvervolging vaak geen rekening gehouden wordt dat de mishandeling gepleegd is in het bijzijn van minderjarigen.  
 

1. Het Verdrag
    
   Het Verdrag beschermt kinderen tegen alle vormen van mishandeling. Hieronder vallen alle vormen van geweld, lichamelijke en geestelijke mishandeling, verwaarlozing en (seksueel) misbruik. Ook de blootstelling aan huiselijk geweld valt daar onder[1]. De overheid moet op grond van het Verdrag passende maatregelen nemen om kindermishandeling te voorkomen en zorgen voor opvang en behandeling van slachtoffers van kindermishandeling. Bedoelde maatregelen moeten niet alleen gezocht worden in de wettelijke en bestuurlijke sfeer, maar ook op sociaal en opvoedkundig gebied[2].

De Raad constateert dat het initiatiefontwerp een maatregel in de wettelijke sfeer beoogt in te voeren, welke volgens de initiatiefnemers het aantal gevallen van  mishandeling gepleegd in het bijzijn van minderjarigen zoveel mogelijk zal voorkomen.

1. Advies van de direct betrokkenen
    
   De Raad meent dat de rechterlijke macht als direct betrokken entiteit bij de strafoplegging  gevraagd kan worden haar standpunt ter zake het voorliggend initiatiefontwerp te geven. Aan de andere kant kunnen ook het Openbaar Ministerie en instellingen en organisaties die zich bezighouden met mishandeling en opvang van mishandelde kinderen of die zich over het algemeen bezig houden met huiselijk geweld, aangeven hoe zij aankijken tegen  de hoogte van door de rechter opgelegde straffen bij mishandelingen die in het bijzijn van minderjarigen zijn gepleegd.
   De Raad adviseert het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, het Openbaar Ministerie en andere betrokken instellingen en organisaties over het voorliggend initiatiefontwerp te horen.
    
2. Straftoemeting
    

1. Strafoplegging in de praktijk
   Op grond van artikel 1:14 van het WvSr houdt de rechter bij het opleggen van een straf rekening met de persoon van de verdachte, de mate waarin de gedraging aan de verdachte is te verwijten, de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder het feit gepleegd is. De rechter zal bij de straftoemeting er aldus ook rekening mee moeten houden of de mishandeling in het bijzijn van een minderjarige gepleegd is. Dat dit in de praktijk vaak niet voor zou komen, zoals door de initiatiefnemers wordt betoogd, wordt in de memorie van toelichting niet gesubstantieerd. De Raad heeft ook anderszins geen indicatie dat rechters bij de straftoemeting geen acht slaan op het bepaalde in artikel 1:14 van het WvSr. Het kan echter zijn dat de initiatiefnemers niettegenstaande de correcte toepassing van artikel 1:14 van het WvSr de perceptie hebben dat de straf die in dergelijke gevallen door de rechter wordt opgelegd, niet zwaar genoeg is.
   De Raad adviseert in de memorie van toelichting te substantiëren dat rechters bij de straftoemeting vaak geen rekening houden met het feit dat de mishandeling in het bijzijn van een minderjarige gepleegd is.
    
2. Strafverzwaringsgrond
   Het opnemen van een strafverzwaringsgrond, zoals voorgesteld in het initiatiefontwerp, geeft de rechter bij de straftoemeting de ruimte om hogere straffen op te leggen. Dit hoeft echter niet per definitie ertoe te leiden dat de rechter in de praktijk ook een zwaardere straf zal opleggen. Immers, de wet kent afgezien van de algemene ondergrens van één dag tijdelijke gevangenisstraf (artikel 1:13 van het WvSr) en de boete van NAf 5,- geen bijzondere minimumstraffen[3]. Bij de strafoplegging kan de rechter, met inachtneming van artikel 1:14 WvSr, een straf opleggen die ligt tussen de algemene strafminima en de op het strafbare feit gestelde maximum straf.
   De Raad vraagt uw bijzondere aandacht voor het voorgaande.
    

1. Doel en rechtvaardiging van het straffen
    
   Aan het straffen van iemand die een strafbaar feit heeft gepleegd, zijn doorgaans twee aspecten verbonden. Enerzijds moet de dader gestraft worden voor zijn daad (het vergeldingsaspect). Anderzijds wordt in de zogenoemde afschrikkingstheorieën ervan uitgegaan dat van het straffen een afschrikkende werking uitgaat die de dader zelf of anderen van vergelijkbaar wangedrag moet weerhouden.
   Uitgangspunt van de afschrikkingstheorieën is in feite dat de mens vóór zijn handelen steeds een rationele afweging maakt en zijn handelen laat afhangen van de wettelijke strafbedreiging op zijn voorgenomen wangedrag.  Dit kan bij bepaalde gedragingen (met name wetsdelicten[4]) juist zijn. De Raad kan zich echter voorstellen dat mishandeling (een rechtsdelict[5]) in een vlaag kan gebeuren waardoor een rationele afweging in eerste instantie niet zal plaatsvinden.
   De initiatiefnemers beogen door middel van strafverzwaring zoveel mogelijk te voorkomen dat mishandeling in het bijzijn van minderjarigen plaatsvindt. Zij lijken aldus ervan uit te gaan dat bedoelde strafverzwaring een afschrikkende werking op de dader (voor de toekomst) en op anderen zal hebben. Gezien voornoemde omstandigheden waaronder mishandelingen gepleegd kunnen worden, is de Raad er evenwel niet van overtuigd dat dit in het merendeel van de gevallen het beoogde afschrikkende effect zal sorteren. In de memorie van toelichting hebben de initiatiefnemers ook geen aspecten genoemd die erop duiden dat met het voorgaande rekening is gehouden en die de Raad op een ander standpunt hebben kunnen brengen. 
   De Raad concludeert dat in de memorie van toelichting niet inzichtelijk is gemaakt dat en waarom de in het initiatiefontwerp voorgestelde strafverzwaringsgrond het door de initiatiefnemers beoogde doel primair zal helpen verwezenlijken. Indien dit niet eerst komt vast te staan zal het initiatiefontwerp naar het oordeel van de Raad om die reden effectiviteit missen (zie aanwijzing 6, onderdeel a, van de Aanwijzingen voor de regelgeving). Naar het oordeel van de Raad zal – mede gelet op het Verdrag – ook gezocht moeten worden naar andere passende maatregelen om het legitieme doel om minderjarige kinderen in alle opzichten extra bescherming te bieden, te kunnen bereiken. De Raad denkt hierbij aan maatregelen op sociaal en opvoedkundig gebied, zoals bedoeld in het Verdrag. Belangrijk daarbij is wel om eerst de achterliggende oorzaak te achterhalen van de in de memorie van toelichting (pagina 2, laatste tekstblok) aangehaalde problematiek van (relationeel) geweld waarvan minderjarigen vaak getuige zijn. Pas dan kan met passende maatregelen gekomen worden die effectiever zijn om de geconstateerde problematiek het hoofd te bieden.
   Ten overvloede merkt de Raad hierbij op dat het beschermen van minderjarigen ook bij andere geweldsdelicten, waaronder doodslag, moord en overvallen (de zogenoemde atrako’s) die in het bijzijn van minderjarigen gepleegd worden, de aandacht verdient. Het initiatiefontwerp strekt niet mede daartoe.
    
2. Het delict “mishandeling” in het WvSr
    
   Vooropgesteld zij dat de Raad van oordeel is dat het getuige zijn van geweld onder omstandigheden schadelijk kan zijn voor de betrokken minderjarige en als psychische mishandeling kan worden aangemerkt. Dat de in het initiatiefontwerp gekozen opzet niet op voorhand het door de initiatiefnemers gewenste  effect zal hebben, houdt geenszins in dat het feit dat mishandeling “in het bijzijn[6]” van een minderjarige gepleegd is, indien bij de straftoemeting daar geen rekening mee is gehouden, ongestraft hoeft te blijven. De verdachte kan niet alleen vervolgd worden voor de mishandeling die hij bijvoorbeeld jegens de ouder van het minderjarige kind heeft gepleegd, maar ook voor de psychische mishandeling die het minderjarige kind geleden heeft vanwege het waarnemen van de mishandeling van zijn ouder. Immers, in het WvSr wordt “mishandeling” niet gedefinieerd en aldus niet beperkt tot lichamelijke mishandeling. Dat daaronder onder omstandigheden naast lichamelijke ook emotionele en psychische mishandeling  begrepen kunnen worden, is naar het oordeel van de Raad niet uitgesloten. De Raad wijst in dit verband op een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag waarin het Hof overweegt dat de bewoordingen van artikel 300[7] van het Nederlandse Wetboek van Strafrecht niet uitsluiten dat psychische mishandeling kan worden aangemerkt als mishandeling in de zin van dat artikel[8].  Het Hof oordeelt in rechtsoverweging 2 als volgt.
    
   “De vraag die het hof moet beantwoorden is of psychische mishandeling kan worden aangemerkt als mishandeling in de zin van artikel 300 Sr. Het hof is van oordeel dat de bewoordingen van genoemd artikel dat niet uitsluiten.
    
   Hoewel in de wetsgeschiedenis van artikel 300 Sr niet wordt gesproken over de geestelijke gezondheid, kan naar het oordeel van het hof niet worden uitgesloten dat de wetgever ook dit belang beoogt te beschermen. In ieder geval biedt de in het vierde lid van artikel 300 Sr genoemde gelijkstelling van mishandeling met benadeling van de gezondheid aanknopingspunten voor strafbaarheid van niet alleen het veroorzaken van lichamelijke pijn, letsel of onlust, maar ook voor mishandelingen van psychische aard. Het hof is van oordeel dat niet iedere kleinerende of denigrerende handeling of opmerking als mishandeling in de zin van artikel 300 Sr kan worden aangemerkt. Het komt aan op de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht of gemaakt”.
    
3. Het ontwerp
    
   Het bestanddeel “In het bijzijn van minderjarigen”
    

1. De strafverzwaringsgrond
   De in de artikelen 2:273 tot en met 2:276 van het WvSr genoemde gevangenisstraffen worden door het voorgestelde in het initiatiefontwerp met een derde verhoogd indien de mishandeling wordt gepleegd in het bijzijn van minderjarigen.
    
2. De reikwijdte
   Uit het initiatiefontwerp en de memorie van toelichting blijkt niet hoe ver het bestanddeel “in het bijzijn van minderjarigen” reikt. Het is om die reden dan ook niet duidelijk of daaronder elke vorm van waarneming van mishandeling door de minderjarige begrepen moet worden. De Raad geeft als voorbeeld het geval waarin de mishandeling plaatsvindt in een ruimte waar de minderjarige niet aanwezig is, maar wel (bijvoorbeeld het slaan of het gillen) kan horen. Niet duidelijk is of in het als voorbeeld genoemde geval voldaan wordt aan het vereiste van “in het bijzijn van een minderjarige”.
    
   In het initiatiefontwerp wordt bovendien niet als vereiste gesteld dat de dader (redelijkerwijs) moet hebben geweten of heeft kunnen weten dat een minderjarige de mishandeling waarneemt.
    
   In het huidige artikel 2:277 van het WvSr is reeds in strafverzwaring voorzien indien de mishandeling gepleegd wordt jegens het kind van de dader en jegens het kind over wie hij het gezag uitoefent, dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin of als het delict wordt gepleegd jegens een persoon, die aan de zorg, opleiding of waakzaamheid van de dader is toevertrouwd. Uit het initiatiefontwerp en de memorie van toelichting kan worden opgemaakt dat de voorgestelde nieuwe strafverzwaringsgrond niet alleen van toepassing is indien de dader enige familierechtelijke betrekking tot of zorgrelatie met de minderjarige heeft. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van een minderjarige voorbijganger die de mishandeling waarneemt. Het kan zijn dat dit de reikwijdte van het initiatiefontwerp onbedoeld te zeer uitbreidt. Aan de ander kant ziet het initiatiefontwerp alleen op kinderen die de mishandeling aanschouwen en niet op kinderen die zelf direct mishandeld worden door iemand die niet in een familierechtelijke of zorgrelatie als bedoeld in artikel 2:277 van het WvSr tot het kind staat. 
   Bij het verwezenlijken van deze wijziging zou daarom een situatie ontstaan waarin de dader voor het mishandelen van zijn buurman in het bijzijn van zijn 17-jarige zoon zwaarder gestraft mag worden dan voor het direct mishandelen van de 8-jarige dochter van de buurman zonder minderjarige getuigen.
    De Raad adviseert te overwegen het initiatiefontwerp en de memorie van toelichting met inachtneming van het voorgaande aan te passen.
    
   VIII. Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard
    
   Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard zijn in een bijlage bij dit advies opgenomen en worden geacht hiervan integraal onderdeel uit te maken.
    
    
   Willemstad, 4 februari 2020
     
   de Ondervoorzitter,                                                                 de Secretaris,
    
     ____________________                                                         _____________________
   mevr. mr. L. M. Dindial                                                            mevr. mr. C. M. Raphaëla

Bijlage behorende bij het advies van de Raad van Advies, RvA no. RA/35-19–LV

Zowel het initiatiefontwerp als de memorie van toelichting heeft wetstechnische en redactionele onvolkomenheden. De Raad noemt de volgende voorbeelden.

1.  Het initiatiefontwerp

0. 1. Het opschrift
      Voorgesteld wordt “(P.B. 2011, no. 48)” te schrappen (zie aanwijzing 67 van de Aanwijzingen voor de regelgeving).
       
   2. Artikel I
      Voorgesteld wordt in onderdeel 2 “minderjarigen” te vervangen door “een minderjarige”.
       
      2.  De memorie van toelichting
       
1. Het opschrift
   Voorgesteld wordt “(P.B. 2011, no. 48)” te schrappen (zie aanwijzing 67 van de Aanwijzingen voor de regelgeving).
    
2. Bronvermelding
   Onder “Hoofdstuk 2 Gevolgen voor het kind” wordt uit een artikel van het Nederlands Jeugdinstituut geciteerd. Het citaat begint op pagina 1 van de memorie van toelichting, laatste tekstblok, en eindigt op pagina 2 van de memorie van toelichting, tweede tekstblok.
   Voorgesteld wordt na de eerste geciteerde alinea in te voege “(…)” om aan te geven dat het artikel waaruit geciteerd wordt niet in zijn totaliteit is overgenomen.
    
   Het laatste tekstblok dat onderdeel uitmaakt van de citaat komt in het artikel waarnaar in voetnoot 1 op pagina 1 van de memorie van toelichting verwezen wordt, niet voor. Indien dit tekstblok niet uit een (ander) artikel geciteerd wordt, wordt voorgesteld dit in de tekst niet als zodanig op te nemen.
    
   Voorgesteld wordt in de voetnoot op pagina 1 van de memorie van toelichting “www.nj.nl te vervangen door “www.nji.nl”.
    
   In het derde tekstblok pa pagina 2 van de memorie van toelichting wordt verwezen naar een paper van mevr. Guanipa-Vermunt. Voorgesteld wordt de datum of eventuele vindplaats van de aangehaalde paper te vermelden indien deze openbaar is en de titel van mevrouw Guanipa-Vermunt bij haar naam te vermelden.

[1] Committee on the Rights of the Child, General comment No. 13 (2011), The right of the child to freedom from all forms of violence.

[2] Artikel 19 van het Verdrag.

[3] In de toenmalige Nederlandse Antillen zijn in 2000 voor enkele zeer zware misdrijven minimum gevangenisstraffen ingevoerd. Ter vervanging van de wettelijke strafminima zijn in 2011 in het WvSr een aantal maatregelen ingevoerd. Het gaat om de verhoging van de wettelijke strafmaxima, strikte richtlijnen voor het Openbaar Ministerie bij het eisen van vrijheidsstraffen en een verplichting voor de rechter om een afwijking van de eis van het Openbaar Ministerie te motiveren.

[4] Wetsdelicten hebben een meer oppervlakkig karakter. Ze betreffen over het algemeen het overtreden van regels die de orde handhaven.

[5] Bij rechtsdelicten gaat het om ernstige delicten, de zogenoemde klassieke misdrijven.

[6] Ten aanzien van de reikwijdte van het begrip “in het bijzijn van” wordt verwezen naar onderdeel “VIII, Het ontwerp” van dit advies.

[7] Artikel 300 van het Nederlandse Wetboek van Strafrecht komt overeen met artikel 2:273 van het WvSr met dien verstande dat in artikel 2:273 van het WvSr de mishandeling met en wapen als strafverzwarend bestanddeel si ingevoegd in het tweede lid.

[8] ECLI:NL:GHDHA:2017:1540. In cassatie is niet geklaagd over dit oordeel.