RvA no. RA/36-20-LV

Ontwerplandsverordening houdende inkorting op vakantie-uitkering, vakantie-uren en het niet toekennen van een verhoging van de bezoldiging vanaf het kalenderjaar 2020 (Landsverordening inkorting arbeidsvoorwaarden 2020) (zaaknummers 2020/025535 en 2020/029235)

Advies:  Met verwijzing naar uw spoedadviesverzoeken d.d. 25 augustus 2020 en 4 september 2020[1] om het oordeel van de Raad van Advies inzake bovengenoemd onderwerp en naar aanleiding van de behandeling hiervan op  16 september 2020, bericht de Raad u als volgt.

Inleiding
 
Op 11 augustus 2020 heeft de Raad op verzoek van de regering advies uitgebracht over de toepassing van artikel 10, zesde lid, van de Landsverordening Georganiseerd Overleg in Ambtenarenzaken (hierna: Lv GOA).[2] Dat verzoek van de regering hield verband met het feit dat partijen in het Centraal Georganiseerd Overleg in Ambtenarenzaken (hierna: CGOA) niet tot overeenstemming konden komen over de uitvoering van de door Nederland gestelde inmiddels alom bekende voorwaarde betreffende ambtenaren ter verkrijging van Nederlandse liquiditeitssteun voor Curaçao.
In genoemd advies constateert de Raad dat aan de wettelijke voorwaarden voldaan wordt om af te wijken van het vereiste dat partijen overeenstemming bereikt moeten hebben over de uitvoering van de hiervoor aangehaalde Nederlandse voorwaarde. De Raad heeft daarbij ook aangegeven pas in het vervolgtraject – waarbij de regering een ontwerpregeling ter zake aan de Raad ter advisering voorlegt – in te zullen gaan op de beoordeling van de door de regering voorgestelde aanpassingen van arbeidsvoorwaarden ter uitvoering van de door Nederland gestelde voorwaarde voor liquiditeitssteun. Wel heeft de Raad in dat advies alvast aangegeven dat bij het met terugwerkende kracht invoeren van belastende maatregelen sprake moet zijn van een uitzonderlijk geval dat die terugwerkende kracht rechtvaardigt. Daarnaast moeten de nieuw in te voeren belastende maatregelen voorzienbaar zijn.

De thans aan de Raad ter toetsing voorgelegde ontwerplandsverordening inkorting arbeidsvoorwaarden 2020 (hierna: het ontwerp) moet deels in het verlengde van het voorgaande gezien worden. Deels omdat het ontwerp slechts voor een deel ziet op ambtenaren in de zin van de Lv GOA. Voor het andere deel heeft het ontwerp onder andere betrekking op arbeidscontractanten werkzaam bij ministeries en staatsorganen en op de directeur, het bestuur en het overige personeel van overheidsgelieerde entiteiten. In beide gevallen gaat het evenwel om de uitvoering van de Nederlandse voorwaarde betreffende de “verlaging van 12,5% op het totale pakket arbeidsvoorwaarden van alle medewerkers in de (semi)publieke sector (incl. overheidsbedrijven en publiek gefinancierde stichtingen en overige instellingen die voor minimaal 50% gefinancierd worden vanuit de begroting). Deze verlaging is op jaarbasis en heeft voor wat betreft het bruto maandsalaris als ondergrens het wettelijk minimumloon en geldt vanaf 1 juli 2020 tot nader order. Hierop wordt tevens geen indexering toegepast, eveneens tot nader order”.[3]

Algemene opmerkingen

Spoedadviesverzoek en de kwaliteit van het ontwerp
 
De kern van het ontwerp, namelijk het inkorten met 12,5% op het totale pakket arbeidsvoorwaarden van een aantal personen, is duidelijk. Curaçao maakt thans een financiële en sociaal-economische crisis mee van ongekende omvang. Een ingrijpen van de overheid zoals nu wordt voorgesteld, is onder deze omstandigheden begrijpelijk en zou gezien deze omstandigheden gerechtvaardigd kunnen worden. De Raad beseft dat dit ontwerp gezien het belang van hetgeen daarin geregeld wordt en de noodzaak om de Landsverordening inkorting arbeidsvoorwaarden 2020 zo snel mogelijk tot stand te brengen, onder enorme druk en tegen de klok in is voorbereid. Dat kan de reden zijn waarom de uitwerking van de kern van  het voorliggend ontwerp op een aantal punten tekortschiet. De Raad doelt hiermee met name op het ontbreken van relevante gegevens om de effectiviteit van het ontwerp te kunnen toetsen, een onduidelijk toepassingsbereik van het ontwerp en een financiële paragraaf in de memorie van toelichting die weinig inzicht geeft in de financiële implicaties voor het Land van de uitvoering van alle voorgestelde artikelen, de betreffende overheidsgelieerde entiteiten daarin begrepen.
In het voorliggend ontwerp wordt de rechtspositie van betrokkenen in het algemeen belang aangetast. Om die reden, maar ook omdat in die gevallen een gerechtelijke toetsing niet is uitgesloten, dient erop te worden toegezien dat ontwerpen van wettelijke regelingen met de nodige zorgvuldigheid voorbereid worden. Dit is niet anders wanneer een wettelijke regeling spoedig tot stand moet komen. Een kwalitatief goed ontwerp waarin het doel van de regering duidelijk tot uitdrukking komt en het toepassingsgebied duidelijk wordt afgebakend kan door de Raad ook sneller worden getoetst zonder dat dit iets aan de kwaliteit van het advies van de Raad afdoet.
De Raad vraagt aandacht van de regering voor het bovenstaande.

Een gewijzigd ontwerp
 
De Raad heeft op 8 september 2020 een gewijzigde ontwerplandsverordening inkorting arbeidsvoorwaarden 2020 (hierna: gewijzigd ontwerp) ter advisering ontvangen. De in het oorspronkelijke ontwerp aangebrachte wijzigingen hebben tot doel de voorgenomen inkorting op het aantal vakantie-uren met terugwerkende kracht te implementeren. De voorbereiding van dit advies was al ver gevorderd op het tijdstip van ontvangst van het gewijzigde ontwerp. Verwijzingen in dit advies naar artikelen uit het ontwerp of naar pagina’s uit de daarbij behorende memorie van toelichting hebben daarom in beginsel steeds betrekking op het op 27 augustus 2020 ontvangen ontwerp met de toelichting daarop (hierna: de memorie van toelichting). Wanneer dat niet het geval is, zal de Raad dat steeds duidelijk aangeven.

Reikwijdte van het advies om van het overeenstemmingsvereiste af te wijken

Niet meer dan 12,5%
De regering heeft in de onderhandelingen in het CGOA twee scenario’s gepresenteerd als mogelijke invulling van de door Nederland gestelde voorwaarde betreffende ambtenaren. De Centrale Commissie van Vakbonden (hierna: CCvV) heeft een derde scenario gepresenteerd (een tegenvoorstel) als inzet voor die onderhandelingen. Over die scenario’s hebben partijen in het CGOA zich over en weer uitgesproken, zonder evenwel tot overeenstemming te komen. Gezien de zeer bijzondere omstandigheden ontleend aan het algemeen belang in de zin van artikel 10, zesde lid, van de Lv GOA is de Raad in zijn in onderdeel “I. Inleiding” aangehaalde advies d.d. 11 augustus 2020 tot de conclusie gekomen dat overeenstemming over de wijze waarop uitvoering gegeven zal worden aan bedoelde Nederlandse voorwaarde, niet nodig is. Artikel 10, zesde lid, van de Lv GOA bepaalt dat in een dergelijk geval het regelen van de materie waarover geen overeenstemming bereikt is, in een landsverordening moet plaatsvinden. Voor deze landsverordening is in dit specifieke geval in ieder geval van belang dat alles wat niet terug te voeren is tot de uitvoering van die Nederlandse voorwaarde, buiten het bereik valt van de afwijking van het overeenstemmingsvereiste waarover de Raad in het advies d.d. 11 augustus 2020 heeft geadviseerd: bijvoorbeeld een verlaging van meer dan 12,5% op het totale pakket arbeidsvoorwaarden van ambtenaren.  Om die reden is het zaak om in de memorie van toelichting uitvoeriger dan thans het geval is in te gaan op de uitvoering van die voorwaarde en het gewicht van de afzonderlijke componenten van de maatregel zo nauwkeurig mogelijk in relatie te brengen met bedoelde verlaging van 12,5%.
De Raad adviseert de regering de memorie van toelichting met inachtneming van het voorgaande aan te vullen.

Onderhandelingen over de verschillende componenten van de maatregel ter verlaging van het totale pakket arbeidsvoorwaarden
De Raad constateert dat de in het ontwerp voorgestelde verlaging van het aantal vakantie-uren met 24 uren in geen van de scenario’s[4] waarover overleg is gevoerd aan de orde is gekomen. Daarnaast wordt het toekennen van toelagen – afhankelijk van de definitie van het begrip “bezoldiging”[5] – mogelijk door het bepaalde in het voorgestelde artikel 9 van het ontwerp geheel of gedeeltelijk uitgesloten. Het voorstel van de CCvV om op zogenoemde toelagen te besparen, is door de regering[6] in de onderhandelingen in het CGOA echter expliciet niet in aanmerking genomen als mogelijke invulling van bedoelde Nederlandse voorwaarde. Dit voorstel zou volgens de regering immers op onderdelen slechts bepaalde personeelsleden raken en aldus tussen personeelsleden onderscheid maken die zonder objectieve motivering niet gerechtvaardigd is.
Van belang is in het verlengde van het voorgaande het antwoord op de vraag of artikel 10 van de Lv GOA vereist dat over alle te regelen onderwerpen, bedoeld in het zesde lid van dat artikel, overleg moet zijn geweest gericht op consensus, althans dat partijen in het CGOA de mogelijkheid moeten hebben gehad om zich over al die onderwerpen uit te spreken
De beantwoording van voornoemde vraag is afhankelijk van wat onder “voorstellen betreffende aangelegenheden van algemeen belang voor de rechtstoestand van ambtenaren, strekkende tot invoering of wijziging van een regeling met rechten en verplichtingen van individuele ambtenaren” bedoeld in artikel 10, eerste en tweede lid, van de Lv GOA moet worden verstaan. Een ruime interpretatie hiervan impliceert dat onder een dergelijk voorstel wordt verstaan alle aangelegenheden van algemeen belang voor de rechtstoestand van ambtenaren (strekkende tot invoering of wijziging van een regeling met rechten en verplichtingen van individuele ambtenaren) mits de totale reikwijdte hiervan niet de bedoelde inkorting met 12,5% te boven gaat. Daaronder zouden ook niet eerder in CGOA-verband gedane voorstellen,  te weten de voorgestelde verlaging van het aantal vakantie-uren en uitsluiting van toelagen, kunnen vallen.
Een enge interpretatie van artikel 10, eerste en tweede lid, van de Lv GOA impliceert aan de andere kant dat per afzonderlijk onderwerp overleg moet zijn gepleegd gericht op het bereiken van consensus. Afgaande op het ontwerp, de memorie van toelichting en de overige bij het adviesverzoek gevoegde stukken is dat niet gebeurd.
De Raad wijst er voor de goede orde op dat in een eventuele procedure voor de rechter het niet uitgesloten is dat de rechter zal uitgaan van de enge interpretatie van artikel 10, eerste en tweede lid, van de Lv GOA en daarmee tot het oordeel zou kunnen komen dat het niet hoeven te komen tot overeenstemming, waarover de Raad eerder een positief advies aan de regering heeft gegeven, zich slechts uitstrekt tot die onderwerpen waarover partijen in CGOA-verband overleg hebben gevoerd.
De Raad adviseert de regering in het licht van het voorgaande er rekening mee te houden dat wellicht voor wat de ambtenaren betreft het ontwerp – voor zover het betreft het niet toekennen van toelagen en de inkorting op meer vakantie-uren dan waarover overleg is gevoerd – buiten het bereik zou kunnen vallen van artikel 10, zesde lid, van de Lv GOA en het daarmee verband houdende advies van 11 augustus 2020 van de Raad.

Toetsen of het ontwerp zijn doel treft
 
Uit de in het dossier gevoegde stukken blijkt dat nauw overleg gevoerd is met het College financieel toezicht Curaçao en Sint Maarten (hierna: het Cft) over de invulling van de inkorting op de arbeidsvoorwaarden die hier aan de orde is. De Raad neemt daarom aan dat het Cft en de regering overeenstemming bereikt hebben over de invulling van die voorwaarden zoals deze in het gewijzigd ontwerp tot uitdrukking komt.
Bij het tot stand brengen van wettelijke regelingen moet gestreefd worden naar duidelijkheid en eenvoud van die regelingen. Bovendien dient de regeling het beoogde doel helpen verwezenlijken (de effectiviteit van de regeling). Bij zijn advisering toetst de Raad steeds mede of daaraan voldaan is. In het onderhavige geval wordt de Raad op dit punt in zijn toetsing beperkt, omdat de memorie van toelichting – behoudens een summiere weergave in de financiële paragraaf van de besparingen op salarissen, lonen en bezoldiging van ambtenaren – de opbouw van de inkorting met 12,5% niet inzichtelijk maakt. Belangrijk is om in de memorie van toelichting aan te geven uit welke componenten het totaalpakket arbeidsvoorwaarden samengesteld is en hoe een verlaging van bijvoorbeeld het aantal vakantie-uren procentueel daarin tot uitdrukking komt. Voorts blijkt niet uit het ontwerp welk jaar als referentiekader wordt gehanteerd voor de berekening van de 12,5% inkorting, waardoor het onduidelijk is ten opzichte van welk jaar bedoelde inkorting berekend dient te worden.
De Raad adviseert de regering de memorie van toelichting met inachtneming van het voorgaande aan te vullen. Zie ook hiervoor onder “3. Reikwijdte van het advies om van het overeenstemmingsvereiste af te wijken”.

Het Bezoldigingslandsbesluit 1998 en de Regeling Vakantie en Vrijstelling van Dienst Ambtenaren
 
Voor wat betreft het aantal vakantie-uren waarop betrokkene per kalenderjaar aanspraak heeft, wordt in artikel 2 van het ontwerp het Bezoldigingslandsbesluit 1998 als uitgangspunt genomen.
In zijn advies van 12 december 2014 over een ontwerplandsverordening houdende het niet toekennen van een verhoging van de bezoldiging in 2016 voor overheidsdienaren is de Raad stilgestaan bij de geldigheid van het Bezoldigingslandsbesluit 1998; één en ander in het licht van de overgang van de toenmalige Nederlandse Antillen naar het land Curaçao per 10 oktober 2010.[7] In dat advies oordeelt de Raad dat het vervallen van de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen en de Landsverordening Materieel Ambtenarenrecht van 1964 (de hoofdregelingen) met zich meebrengt, dat ook de uitvoeringsbesluiten die daarop gebaseerd zijn, waaronder het Bezoldigingslandsbesluit 1998, niet meer van kracht zijn. In de memorie van toelichting behorende bij de “Landsverordening houdende het niet toekennen van een verhoging van de bezoldiging in 2016 en wijziging van artikel 117, eerste lid, van de Landsverordening Materieel Ambtenarenrecht voor overheidsdienaren” gaat de regering op het oordeel van de Raad in. De regering betwist dat de Landsverordening Materieel Ambtenarenrecht van 1964 vervallen is en concludeert dat het Bezoldigingslandsbesluit 1998 nog onverkort geldt.
 
De door de regering aangevoerde argumenten om het oordeel van de Raad te ontkrachten zijn evenwel niet overtuigend. De Raad volhardt daarom – ook na hernieuwde beoordeling van de feiten – in zijn oordeel dat genoemd besluit sinds 10 oktober 2010 geen rechtskracht heeft. Dit geldt om dezelfde redenen ook voor de in het ontwerp aangehaalde Regeling Vakantie en Vrijstelling van Dienst Ambtenaren (hierna: de Regeling VVDA).[8] Het is uiteraard belangrijk om dit verschil in inzicht tussen de regering en de Raad te klaren. Aangezien dit voor de verdere juridische beoordeling van dit advies van ondergeschikte aard is, zal de Raad evenwel in een separaat advies in de toekomst hier verder op ingaan. In dit advies zal de Raad praktische voorstellen aandragen om het geconstateerde gebrek – waarover verschil van inzicht tussen de regering en de Raad bestaat – op een juridisch correcte wijze tijdelijk uit de weg te gaan.
 
6. Inkorting op vakantie-uren
 
De artikelen 2, 3, 5 en 7 van het ontwerp regelen de inkorting op het aantal vakantie-uren waarop betrokkenen recht hebben. Deze inkorting houdt in dat betrokkenen ongeacht hun inschaling en ongeacht het aantal vakantie-uren waar zij per kalenderjaar respectievelijk schooljaar aanspraak op maken, ingaande 1 januari 2021 respectievelijk het schooljaar 2020-2021 steeds recht zullen hebben op 24 vakantie-uren minder.
Het ontwerp laat zien dat het “inleveren” van 24 vakantie-uren uitgedrukt in uren zwaarder weegt op 152 (schaal 1 tot en met 5) dan op 224 vakantie-uren (schaal 14 en hoger); 15,8% respectievelijk 10,7%.
Het aantal vakantie-uren waar iemand aanspraak op maakt is gerelateerd aan zijn bezoldigingsschaal. Aangezien het bij het berekenen van de verlaging van het totale pakket arbeidsvoorwaarden met 12,5% in principe om besparingen gaat die in geld worden uitgedrukt, ligt het in de rede dat ook de inkorting op het aantal vakantie-uren in geld gewaardeerd is. Daarvan uitgaande kan geconcludeerd worden dat het inleveren van 24 vakantie-uren op 224 (schaal 14 en hoger) in geld uitgedrukt, meer waard is dan op 152 vakantie-uren (schaal 1 tot en met 5).
Een berekening van het aandeel van de inkorting in het aantal vakantie-uren in bedoelde verlaging met 12,5% komt in de memorie van toelichting niet tot uitdrukking. Met die berekening zou eventueel kunnen worden aangetoond dat het inleveren van 24 vakantie-uren in geld uitgedrukt evenwichtig(er) verdeeld wordt over betrokkenen, dan op het eerste gezicht bij een berekening in uren lijkt. Een voordeel van het inzichtelijk maken van een dergelijke berekening is ook dat (procentuele) verschillen zichtbaar en (met uitleg) ook aannemelijk gemaakt kunnen worden.
De Raad adviseert de regering de memorie van toelichting met inachtneming van het voorgaande aan te vullen.

De overheidsgelieerde entiteiten

Inleiding
De verlaging van 12,5% op het totale pakket arbeidsvoorwaarden bedoeld in de voorwaarden voor liquiditeitssteun heeft ook betrekking op medewerkers die werkzaam zijn bij geprivatiseerde overheidsbedrijven en publiek gefinancierde stichtingen en overige instellingen die voor minimaal 50% gefinancierd worden vanuit de begroting van het Land. Met het bepaalde in de artikelen 8 en 9 van het ontwerp wordt beoogd ten aanzien van deze zogenoemde overheidsgelieerde entiteiten als bedoeld in artikel 1, onderdeel b, van het ontwerp aan voornoemde voorwaarde gevolg te geven.
Ten einde de inkorting met 12,5% op het totale pakket arbeidsvoorwaarden te realiseren zal, zoals voorgesteld in artikel 9 van het ontwerp, in ieder geval met ingang van 1 januari 2021 een verhoging van de bezoldiging van de directeur, van het bestuur dan wel van het personeel van een overheidsgelieerde entiteit achterwege blijven. Daarnaast moet ook op andere arbeidsvoorwaarden ingekort worden om de inkorting met 12,5% op het totale pakket arbeidsvoorwaarden van die entiteiten te behalen. De regering beoogt daarmee wijzigingen aan te brengen in een aantal relevante wettelijke regelingen, maar ook in overeenkomsten, besluiten of reglementen waarin arbeidsvoorwaarden zijn vastgelegd van personen werkzaam bij deze overheidsgelieerde entiteiten.
De inmenging door de overheid in overheidsgelieerde entiteiten is de laatste tijd vaak aanleiding geweest voor publiek debat. De Raad gaat in het volgende adviesonderdeel daarom afzonderlijk in op de inbreuk die in onderhavige landsverordening gemaakt wordt op de rechtsverhouding tussen bedoelde entiteiten en hun directie, bestuur en het overige personeel. Volledigheidshalve merkt de Raad op dat de inmenging van overheidswege in het eigendomsrecht ook bij anderen die door deze landsverordening geraakt zullen worden, dezelfde rechtvaardigingstoets dient te doorstaan.
De Raad is echter van oordeel dat alvorens deze voorgenomen wijzigingen gerealiseerd kunnen worden, gedegen rekening gehouden dient te worden met de volgende aspecten.
 
b.   Inmenging door de overheid
Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens geeft een ruime uitleg aan het begrip “eigendom”. Aanspraken die in geld kunnen worden uitgedrukt leveren een eigendomsrecht op als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele rechten (hierna: EVRM). Dit eigendomsrecht strekt zich mede uit over toekomstige vorderingen waarbij met voldoende zekerheid vaststaat dat betrokkene daarop aanspraak zal maken. Reeds om die reden kan gesteld worden dat de Landsverordening inkorting arbeidsvoorwaarden 2020 inbreuk zal maken op het eigendomsrecht van ambtenaren, werknemers, arbeidscontractanten en de directeur, het bestuur en het overige personeel van overheidsgelieerde entiteiten. De eerste vraag die zich daarbij voordoet is of de regering bij landsverordening (het ontwerp) in kan grijpen in de bestaande rechtsverhouding ((collectieve) arbeidsovereenkomst, besluiten en reglementen) tussen een overheidsgelieerde entiteit en de directeur, bestuurder of het personeel. De Raad beantwoordt deze vraag bevestigend. Inbreuk op het eigendomsrecht bij wijze van inmenging door de overheid in dit recht is op grond van artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM mogelijk indien daarvoor een rechtvaardiging kan worden aangegeven.[9] Deze rechtvaardiging(stoets) dient het volgende in te houden:

de inmenging moet bij wet zijn voorzien, waarbij er geen sprake mag zijn van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel noch met het verbod van willekeur. Verder moet de inmenging een voldoende precieze en toegankelijke nationale wettelijke grondslag hebben en voorzienbaar zijn.

de inmenging moet een gerechtvaardigd algemeen belang dienen en proportioneel zijn. Er moet sprake zijn van een gerechtvaardigd evenwicht (fair balance) tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de rechten van het individu. Daarbij mag de inmenging geen onevenredige last op het individu leggen.
 
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens laat de verdragsstaten in beginsel een ruime mate van beoordelingsvrijheid (margin of appreciation) toe bij de toetsing of voldaan wordt aan de voorwaarden die gelden voor een rechtmatige inmenging in het eigendomsrecht van artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM. De lidstaten hebben de ruimte om in het algemeen belang en in het bijzonder met het oog op sociale en economische doelstellingen beleid vast te stellen en uit te voeren waarbij eigendomsrechten geraakt kunnen worden. Er moet een duidelijke belangenafweging daaraan vooraf zijn gegaan, bij gebreke waarvan een schending van artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM kan worden aangenomen.
De Raad belicht hierna drie van de hierboven genoemde elementen met betrekking tot de inmenging door de overheid in het eigendomsrecht van de directeur, het bestuur en het personeel van overheidsgelieerde entiteiten.
 
1°. Het verbod van willekeur
Het verbod van willekeur houdt in dat de overheid de in aanmerking komende belangen op een juiste wijze afweegt teneinde tot een weloverwogen besluit te komen. In het algemeen gedeelte van de memorie van toelichting geeft de regering aan geen zicht te hebben op het totale pakket van arbeidsvoorwaarden van onder meer de directeuren, de besturen en het personeel van overheidsgelieerde entiteiten.[10] In de memorie van toelichting ontbreekt kennelijk om die reden een uiteenzetting over de desbetreffende afweging van belangen door de overheid. In bedoelde afweging dienen naar het oordeel van de Raad het verlies van bestedingskracht van deze groep personen en de sociale en economische doelstellingen die de regering voor ogen heeft, tegen elkaar te worden afgewogen.
Uit de memorie van toelichting blijkt bijvoorbeeld ook niet of er in alle gevallen überhaupt een besparing op de overheidsbegroting wordt nagestreefd en zo ja, hoeveel die besparing zal zijn indien de verhoging van de bezoldigingen van betrokkenen uitblijft en het met 12,5% inkorten op de arbeidsvoorwaarden bij overheidsgelieerde entiteiten wordt doorgevoerd. In dit verband wordt ook verwezen naar onderdeel “1°. Bij wet ingestelde overheidsgelieerde entiteit en de overheidsvennootschap” op pagina 9 van dit advies.
De Raad adviseert de regering in de memorie van toelichting in te gaan op de hiervoor bedoelde afweging van belangen, waarbij het verlies van bestedingskracht en de sociale en economische doelstellingen die de regering voor ogen heeft, tegen elkaar worden afgewogen.
De Raad adviseert de regering in het verlengde van het voorgaande in de memorie van toelichting voorts in te gaan op het doel van bedoelde inkorting met 12,5% indien aangenomen kan worden dat die inkorting geen middelen ten bate van de overheidsbegroting zal opleveren. Zie onderdeel “ 1°. Bij wet ingestelde overheidsgelieerde entiteit en de overheidsvennootschap” op pagina 9 van dit advies. Dat daarmee aan een door Nederland gestelde voorwaarde voor liquiditeitssteun voldaan wordt, is naar het oordeel van de Raad op zich niet voldoende.  Het doel kan bijvoorbeeld zijn om door de jaren heen buiten proporties geraakte arbeidsvoorwaarden te corrigeren één en ander in relatie met de huidige sociaal-economische situatie van het Land.
  
2°. Het rechtszekerheidsbeginsel
Betrokkenen hebben rechten die ze aan hun rechtsrelatie met de overheid gelieerde entiteit ontlenen. Deze rechten omvatten onder meer de arbeidsvoorwaarden van betrokkenen. Zij moeten erop kunnen vertrouwen dat daarop geen inbreuk kan worden gemaakt. Wanneer dit wel gebeurt, dient bedoelde inbreuk gerechtvaardigd te zijn. Wanneer die inbreuk door een wettelijke regeling veroorzaakt wordt, dienen de gronden die tot die rechtvaardiging moeten leiden, uit de memorie van toelichting blijken. In dit geval gaat de regering op pagina’s 4 en 5 van de memorie van toelichting summier op die gronden in. Het verdient daarom aanbeveling om de door de wetgever gemaakte afweging, waarbij de balans in het voordeel van het algemeen belang doorslaat, in de memorie van toelichting duidelijker te verwoorden.
De Raad adviseert de regering om met inachtneming van het bovenstaande de memorie van toelichting aan te passen.
 
3°. Een nationale wettelijke grondslag
Het is de Raad opgevallen dat naast het onderhavige ontwerp, ook andere (pseudo-) wetgeving met het doel om invloed te hebben op de bezoldiging en andere arbeidsvoorwaarden bij overheidsgelieerde entiteiten, zijn vastgesteld. De ontwerplandsverordening optimalisering overheidsgelieerde entiteiten is op 17 augustus 2016 door de Staten aangenomen maar nog niet bekrachtigd door de regering c.q. inwerking getreden danwel formeel ingetrokken.[11] Bij Landsbesluit van de 12de mei 2020 is het Landsbesluit Code Corporate Governance Curaçao gewijzigd.[12] Op 13 mei 2020 is de ministeriële beschikking ter vaststelling van een kader om de personeelslasten van overheidsgelieerde entiteiten te optimaliseren vastgesteld.[13] In het algemeen gedeelte van de memorie van toelichting wordt aangegeven dat de inkorting krachtens de Landsverordening inkorting arbeidsvoorwaarden 2020, de toepassing van het bepaalde in het gewijzigde Landsbesluit Code Corporate Governance Curaçao en de ministeriële beschikking van de 13de mei 2020 ter vaststelling van een kader om de personeelslasten van overheidsgelieerde entiteiten te optimaliseren, onverlet laat.[14]  Duidelijk dient echter te worden gemaakt wat de relatie is tussen het ontwerp en deze andere (pseudo) wettelijke regelingen. In elk geval kan gesteld worden dat een ministeriële beschikking sec geen geldende wetgeving van Curaçao is volgens artikel 2 van de Staatsregeling van Curaçao. De status van de eerder aangehaalde ministeriële beschikking is daarom voor de Raad onduidelijk. Deze ministeriële beschikking kan niet beogen een wijziging aan te brengen in de rechtspositie van het personeel van overheidsgelieerde entiteiten, aangezien hetgeen daarin geregeld wordt onder de categorie besluiten valt die van algemene strekking zijn. Een dergelijke beschikking kan er op zichzelf daarom niet toe leiden dat het beoogde rechtsgevolg intreedt, zonder nadere (op grond van die beschikking niet afdwingbare) handelingen van de overheidsgelieerde entiteit zelf.
De Raad adviseert de regering onder verwijzing naar het hierna volgende onderdeel, om in de memorie van toelichting op het voorgaande in te gaan. Daarnaast dient ook duidelijk gemaakt te worden of de hierboven genoemde (pseudo-) wetgeving al dan niet gehandhaafd dient te blijven.
 
c.   De Landsverordening corporate governance
De tweede vraag die zich voordoet is op welke wijze de regering het niet toekennen van een verhoging van de bezoldiging aan de directeur, het bestuur dan wel het personeel van een overheidsgelieerde entiteit, en de inkorting op andere arbeidsvoorwaarden voor een totaal van 12.5% in dit ontwerp wil regelen. Van belang hierbij is de term “overheidsgelieerde entiteit”, zoals opgenomen in onderdeel b van artikel 1 van het ontwerp. Daarin wordt bepaald dat onder een overheidsgelieerde entiteit wordt verstaan een bij of krachtens landsverordening ingestelde rechtspersoon of adviesorgaan, een instelling die voor meer dan vijftig procent rechtstreeks door het land Curaçao wordt gesubsidieerd of bekostigd, een krachtens het tweede boek van het Burgerlijk Wetboek opgerichte vennootschap waarin de openbare rechtspersoon Curaçao direct of indirect een aandeel heeft van meer dan vijftig procent dan wel een vennootschap of stichting als bedoeld in de Landsverordening corporate governance. Ten aanzien van deze laatste categorie, vennootschap of stichting als bedoeld in de Landsverordening corporate governance, is de Raad van oordeel dat de regering met het Landsbesluit van de 12de mei 2020 tot wijziging van het Landsbesluit Code Corporate Governance buiten de grenzen van genoemde landsverordening treedt.
De regering heeft bij voornoemd wijzigingslandsbesluit aan de Minister van Financiën een aantal bevoegdheden toegekend die buiten het bereik, de aard en de strekking van de Landsverordening corporate governance vallen. De Landsverordening corporate governance (en het daaruit voortvloeiende Landsbesluit Code Corporate Governance) legt op het land Curaçao als stakeholder in een overheidsgelieerde entiteit een inspanningsverplichting om de Code Corporate Governance in deze entiteiten in te voeren door middel van het wijzigen van de statuten. Daarnaast wordt daarin het preventieve toezicht van de Adviseur Corporate Governance geregeld. Door middel van het eerder aangehaalde wijzigingslandsbesluit kan de Minister van Financiën bepalen dat de Code Corporate Governance van overeenkomstige toepassing is op zelfstandige bestuursorganen of op bij wet ingestelde rechtspersonen. Ook kan volgens bedoeld wijzigingslandsbesluit de Minister van Financiën onder andere kaders vaststellen ten aanzien van reis- en verblijfskosten en het ter beschikking stellen van een bedrijfsauto aan het bestuur. Het stellen van kaders ten behoeve van de corporate governance is volgens de Raad echter een taak die volgens de corporate governance-wetgeving exclusief aan het bestuur van de desbetreffende vennootschappen en stichtingen toekomt.
Het van overeenkomstige toepassing verklaren van het Landsbesluit Code Corporate Governance op zelfstandige bestuursorganen en bij wet ingestelde rechtspersonen door middel van een (wijziging van een) landsbesluit staat naar het oordeel van de Raad op gespannen voet met het doel en de strekking van de Landsverordening corporate governance. Bovendien kan dit landsbesluit, dat van lagere hiërarchische orde is dan bijvoorbeeld de landsverordeningen tot het instellen van entiteiten, zoals de Sociale Verzekeringsbank en het Algemeen Pensioenfonds Curaçao en de onderlinge regeling tot het instellen van de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten, uit juridisch oogpunt niet de in die entiteiten beoogde wijzigingen teweegbrengen.[15]
De Raad adviseert de regering in het licht van het voorgaande de instandhouding van de bovengenoemde reeds tot stand gebrachte regelingen te heroverwegen en in ieder geval in de memorie van toelichting hierop in te gaan. 

Financiële en sociaal-economische gevolgen van het ontwerp

Hoe het resultaat van bedoelde inkortingen op arbeidsvoorwaarden tot uitdrukking komt
 
1°. Bij wet ingestelde overheidsgelieerde entiteit en de overheidsvennootschap
Ambtenaren, werknemers en personen die een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht met het Land hebben, komen op de loonlijst van het Land voor. De inkorting op hun arbeidsvoorwaarden moet direct een daling van de personeelslasten laten zien op de overheidsbegroting.
Voor de Raad is niet duidelijk of het doel van het ontwerp in alle gevallen is dat bedoelde inkorting op de arbeidsvoorwaarden door moet werken in de financiën van het Land. Indien dat het geval is, vraagt de Raad hoe deze doorwerking op de overheidsbegroting zichtbaar wordt gemaakt bijvoorbeeld in het geval van een bij of krachtens landsverordening ingestelde rechtspersoon die niet door de regering gesubsidieerd of bekostigd wordt. In het ontwerp wordt bijvoorbeeld niet geregeld dat een dergelijke overheidsgelieerde entiteit de besparingen als gevolg van bedoelde inkorting op enige grond aan de overheid moet afdragen. Dit geldt eveneens voor de zogenoemde overheidsvennootschappen. Het is niet duidelijk of bedoelde besparingen bijvoorbeeld tot een hogere dividenduitkering aan het Land zouden moeten leiden of dat de vennootschap het bespaarde bedrag kan aanwenden om niet personeel gerelateerde uitgaven (investeringen) te maken. Zie voor wat betreft het doel van de inkorting ook hiervoor onder “1°. Het verbod van willekeur, “op pagina 7 van dit advies”.
De Raad adviseert de regering in de memorie van toelichting in te gaan op het voorgaande door onder andere aan te geven voor welke overheidsgelieerde entiteiten verwacht wordt dat de inkorting op de arbeidsvoorwaarden van de medewerkers van die entiteiten haar doorwerking zal hebben in de overheidsbegroting en eventueel in de financiële paragraaf van de memorie van toelichting inzichtelijk te maken wat het voorgaande voor de overheidsbegroting betekent.
 Indien het ontwerp mede tot doel heeft dat de inkorting op arbeidsvoorwaarden in de hiervoor bedoelde entiteiten in de financiën van het Land doorwerkt, zal nagegaan moeten worden of naast het voorgestelde in ontwerp ook andere regelgeving ter zake aangepast moet worden.
 
2°. De gesubsidieerde of bekostigde overheidsgelieerde entiteit
Wat de door de overheid gesubsidieerde of bekostigde overheidsgelieerde entiteiten betreft, vraagt de Raad zich af of bij het subsidiëren of bekostigen uitdrukkelijk rekening wordt gehouden met verschillende componenten in het “subsidiebedrag” respectievelijk het “bekostigingsbedrag”. Anders gesteld is het voor de Raad niet duidelijk of het “subsidiebedrag” respectievelijk het “bekostigingsbedrag” expliciet een component “arbeidsvoorwaarden” omvat.  Uit de memorie van toelichting kan ook niet worden opgemaakt of het bedrag waarmee de arbeidsvoorwaarden bij die entiteiten verlaagd wordt, in mindering wordt gebracht op het subsidie- of bekostigingsbedrag en hoe dit zich verhoudt tot wet- en regelgeving betreffende de vaststelling van het subsidie- of bekostigingsbedrag.
De Raad adviseert de regering in de memorie van toelichting op het voorgaande in te gaan en in de financiële paragraaf van de memorie van toelichting tevens inzichtelijk te maken wat het voorgaande voor de overheidsbegroting betekent.  Indien het ontwerp mede tot doel heeft dat de inkorting op arbeidsvoorwaarden in de hiervoor bedoelde entiteiten in de financiën van het Land doorwerkt, zal nagegaan moeten worden of naast het voorgestelde in het ontwerp ook andere wet- en regelgeving ter zake – bijvoorbeeld betreffende het verlenen van subsidie of betreffende het bekostigingsstelsel – aangepast moeten worden.
 
3°. Het personeel werkzaam voor het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao en Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, voor de Raad voor de rechtshandhaving en voor het openbaar ministerie
Onder verwijzing naar het gestelde onder “6°. Verschillende categorieën personeel” op pagina 18 van dit advies wordt de regering geadviseerd in de memorie van toelichting stil te staan bij de financiële gevolgen in de hiervoor bedoelde zin  van de inkorting op de arbeidsvoorwaarden van dat deel van het personeel werkzaam voor het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao en Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof), voor de Raad voor de rechtshandhaving en voor het openbaar ministerie op wie de artikelen 8 en 9 van het ontwerp van toepassing zijn.

Omvang van de verwachte besparing
 
Besparing onderwijzend personeel
Uit de tabel op pagina 6 van de memorie van toelichting blijkt niet of het bedrag van de voorgenomen besparing bij vakantie-uitkering betrekking heeft op ambtenaren exclusief of inclusief het onderwijzend personeel. Mocht de besparing op vakantie-uitkering enkel betrekking hebben op de ambtenaren die niet tevens tot het onderwijzend personeel horen, dan kan worden gesteld dat de besparing bij het onderwijzend personeel tekort schiet: op een pakket met een totale waarde van NAf 80 miljoen zou de besparing op NAf 10 miljoen moeten uitkomen, terwijl de besparing volgens voornoemde tabel slechts NAf 2,4 miljoen bedraagt (zijnde de som van de besparing betreffende loontrede ad NAf 1,2 miljoen en die van de lumpsum van 3% ad NAf 1,2 miljoen).
Indien bij de ambtenaren de besparing bij de inkorting van 12,5% van NAf 289,9 miljoen  (zijnde NAf 36,2 miljoen) dient te bedragen, dan valt op te merken dat ook de besparing bij de ambtenaren tekort schiet, aangezien de totale gecalculeerde besparing bij het onderwijzend personeel en overige ambtenaren (niet-onderwijzend personeel) volgens de tabel samen NAf 36,2 miljoen bedraagt terwijl deze besparing enkel bij de overige ambtenaren (niet-onderwijzend personeel) dient te worden gerealiseerd. De regering wordt gevraagd in voornoemde tabel de nodige verduidelijking aan te brengen ten aanzien van de verwachte besparing betreffende de vakantie-uitkering alsook de verwachte besparing bij het onderwijzend personeel en bij de overige ambtenaren (niet-onderwijzend personeel) op juistheid te controleren.
 

Gevolgen voor de koopkracht en voor de opbrengsten van de overheid
De in het ontwerp voorgestelde inkorting op aanspraken – zoals vakantie-uitkering, toelagen en het niet toekennen van een loontrede dan wel verhoging van de bezoldiging vanaf het kalenderjaar 2021 – zal, naar het oordeel van de Raad bij de inwerkingtreding daarvan, negatieve gevolgen hebben voor het besteedbaar inkomen en daarmee ook voor de koopkracht. Evident is dat de personen op wie deze versoberde arbeidsvoorwaarden van toepassing zullen zijn een achteruitgang in koopkracht zullen bemerken. Ook de overheid zal als gevolg van bedoelde inkorting een lichte daling van belastingopbrengsten merken. Echter wordt hiermee beoogd liquiditeitssteun van Nederland te (blijven) ontvangen voor de noodzakelijke periode. Deze liquiditeitssteun zal via steunverlening door de overheid aan bedrijven, werknemers en andere hulpbehoevenden ertoe bijdragen dat de conjunctuur op peil wordt behouden. Zonder de inkorting op het totale pakket arbeidsvoorwaarden en daardoor dus ook zonder de liquiditeitssteun zou de daling van de algehele koopkracht in Curaçao en die van de belasting- en premieopbrengsten sterker zijn dan die welke de Landsverordening inkorting arbeidsvoorwaarden 2020 op zich zal veroorzaken.
Volgens de Raad ondersteunt het vorenstaande de voorgenomen inkorting en wordt de regering gevraagd hier rekening mee te houden.  

Inhoudelijke opmerkingen

Het ontwerp

Het begrip “ambtenaar”
 
1°. Inleiding
In artikel 1, onderdeel a, van het ontwerp wordt de “ambtenaar” gedefinieerd als de “ambtenaar in de zin van de Regeling Vakantie en Vrijstelling van Dienst Ambtenaren”. De Raad heeft in dit advies al opgemerkt van mening te zijn dat genoemde regeling niet meer van kracht is en een praktisch voorstel te zullen aandragen waarmee de ontstane leemte ingevuld kan worden.[16] De basisvoorwaarde voor een dergelijk voorstel van de Raad is evenwel dat duidelijk moet zijn wie de regering onder de reikwijdte van het ontwerp als ambtenaar wil onderbrengen. Immers, het maakt voor betrokkene uit of hij ambtenaar is in de zin van het ontwerp en door de wijzigingen opgenomen in de artikelen 2 tot en met 4 en 9 daarvan getroffen wordt, of geen ambtenaar is waardoor op hem de maatregelen bedoeld in artikelen 8 en 9 van het ontwerp van toepassing zijn. De Raad volgt hierna de tekst van de Regeling VVDA – als ware deze nog geldig zou zijn – om de reikwijdte van het begrip “ambtenaar” in de zin van het ontwerp, in kaart te brengen.
 
2°. Het begrip “ambtenaar” definiëren
De definitie van “ambtenaar” in artikel 1 van de Regeling VVDA sluit niet naadloos aan op de definitie van “ambtenaar” in artikel 1 van de (huidige) Landsverordening Materieel Ambtenarenrecht (hierna: de LMA). Dat heeft te maken met het volgende.

Het vereiste “In of ten behoeve van Curaçao”
De Regeling VVDA vereist dat betrokkene in Curaçao werkzaam moet zijn, terwijl de tekst van de LMA stelt dat betrokkene in openbare dienst benoemd of aangesteld is om ten behoeve van Curaçao werkzaam te zijn (zonder plaatsaanduiding). Dat was anders in de Landsverordening Materieel Ambtenarenrecht van de toenmalige Nederlandse Antillen waaraan de Regeling VVDA uitvoering geeft. In die vervallen landsverordening kwam de formulering op dat punt (in Curaçao) wel overeen met de Regeling VVDA.
Hoewel de toelichting op artikel 1 van de LMA stelt dat betrokkene benoemd of aangesteld wordt in openbare dienst om in Curaçao werkzaam te zijn, sluit de tekst van de LMA evenwel het andere niet uit. In de praktijk kunnen ambtenaren, bijvoorbeeld op diplomatieke posten in het buitenland gedetacheerd worden. Overigens kwam het in de praktijk onder de werking van de Landsverordening Materieel Ambtenarenrecht van de Nederlandse Antillen – ondanks de formulering met “in Curaçao” – ook voor dat die inmiddels vervallen landsverordening van toepassing was op gedetacheerden op diplomatieke posten in het buitenland. De Raad heeft niet kunnen achterhalen of die landsverordening toen rechtstreeks op hen van toepassing was, of – bijvoorbeeld in een overeenkomst – van overeenkomstige toepassing was verklaard.[17]

Het bevoegd gezag en een bijzonder reglement
Een ander verschil tussen de Regeling VVDA en de LMA is dat de benoemende of aanstellende instantie in de Regeling VVDA ook de “Koning” kan zijn, terwijl die instantie in de LMA slechts de regering kan zijn (of de Staten voor wat betreft de benoeming, schorsing en ontslag van hun griffier). Bovendien wordt de persoon, van wie de arbeidsvoorwaarden door een bijzonder reglement beheerst worden, in de Regeling VVDA uitgesloten van de definitie van ambtenaar. Deze uitsluiting heeft te maken met de definitie van het begrip “openbare dienst” in artikel 1, tweede lid, van genoemde regeling.
 
De Raad adviseert de regering in het licht van het voorgaande nauwkeurig na te gaan of de definitie van “ambtenaar” in het ontwerp inderdaad betrekking heeft op alle “ambtenaren” op wie de regering de artikelen 2 tot en met 4 en artikel 9 van het ontwerp van toepassing wil laten zijn. Denk daarbij aan de ambtenaar in de zin van de LMA die is benoemd of aangesteld in openbare dienst om in het buitenland ten behoeve van Curaçao werkzaam te zijn. Het kan zijn dat deze persoon, gezien de tekst van de Regeling VVDA, niet kwalificeert als ambtenaar in de zin van het ontwerp waardoor op hem niet het voorgestelde in de artikelen 2, 4 en 9 van toepassing is, maar het voorgestelde in de artikelen 8 en 9.  Uit de memorie van toelichting kan de Raad niet opmaken of een bewuste keuze gemaakt is om die groep ambtenaren in de zin van de LMA anders te behandelen dan degene die zowel in de zin van de LMA als in de zin van de Regeling VVDA ambtenaar is. Dit geldt ook voor de ambtenaar in de zin van de LMA van wie de arbeidsvoorwaarden door een bijzonder reglement beheerst worden (zie hiervoor). Duidelijkheid ter zake is in verband met de uitvoering van de regeling zowel voor de regering zelf alsook voor betrokkenen van belang.
  
3°. Wettelijk niet van toepassing zijn op: betekenis en implicaties
Het begrip “ambtenaar” wordt in het ontwerp gekoppeld aan het begrip “ambtenaar” in de zin van de Regeling VVDA (zie hiervoor). In het derde lid van artikel 1 van die regeling wordt  uitdrukkelijk bepaald dat de daarin genoemde groep personen niet als “ambtenaar” worden aangemerkt. Deze personen zijn geen ambtenaar in de zin van de Regeling VVDA en daarom ook geen ambtenaar in de zin van het ontwerp.
Artikel 2 van de Regeling VVDA aan de andere kant verklaart dat een bepaalde groep personen die wel onder de definitie van het begrip “ambtenaar” vallen, voor de toepassing van die regeling beschouwd worden geen ambtenaar te zijn.[18] Deze groep wordt dus niet uit de definitie van het begrip “ambtenaar” gehaald. Personen die tot deze groep behoren zijn daarom ook ambtenaar in de zin van het ontwerp. Het gaat onder andere om de leden van de Raad van Advies, de ministers, het onderwijzend personeel bij het van overheidswege gegeven openbaar onderwijs en de aspirant-agent en “zijn” leerkracht.

Leden van de Raad van Advies
Wat de leden van de Raad betreft zal bij de uitvoering blijken dat de bepalingen van het ontwerp aangaande de inkorting op het aantal vakantie-uren, het geen aanspraak maken op vakantie-uitkering en het niet verhogen van de bezoldiging op hen niet van toepassing kan zijn. Immers, leden van de Raad zijn niet ingeschaald conform een bezoldigingsregeling en hebben evenmin aanspraak op een vakantie-uitkering.

De ministers
Hoewel ministers ambtenaar zijn in de zin van de Regeling VVDA is die regeling niet op hen van toepassing (zie hiervoor onder 3°. Wettelijk niet van toepassing zijn op: betekenis en implicaties). Aangezien een minister wel ambtenaar is in de zin van de Regeling VVDA, is hij ook ambtenaar in de zin van het ontwerp. Daardoor lijken de artikelen 2, 4 en 9 van het ontwerp ook voor ministers te gelden. Nederland heeft echter als voorwaarde voor liquiditeitssteun gesteld dat het totale pakket arbeidsvoorwaarden van Statenleden en Ministers niet met 12,5% maar met 25% verlaagd moet worden. Reeds hierdoor concludeert de Raad dat het niet de bedoeling kan zijn dat het voorgestelde in dit ontwerp ook voor ministers zal gelden. De Raad begrijpt overigens dat aan die “25%-voorwaarde” in de praktijk al uitvoering gegeven wordt, vooruitlopend op een wettelijke vaststelling van bedoelde verlaging.

Onderwijzend personeel en de aspirant-agent en zijn leerkracht
Aangezien in de artikelen 3 en 7 van het ontwerp niet expliciet van het voorgestelde in artikel 2 van het ontwerp wordt afgeweken, zal – hoewel dat kennelijk niet de bedoeling van het ontwerp is – voor het onderwijzend personeel bij het van overheidswege gegeven openbaar onderwijs en de aspirant-agent en “zijn” leerkracht voor wat betreft het inleveren van vakantie-uren steeds twee verschillende artikelen van het ontwerp van toepassing zijn: artikel 2 betreffende de ambtenaar en artikel 3 respectievelijk 7 betreffende het onderwijzend personeel respectievelijk de aspirant-agent. De Raad heeft niet getoetst of de toepassing van het ene dan wel het andere artikel betrokkene in de praktijk zal bevoordelen c.q. benadelen. 
 
De Raad adviseert de regering met het voorgaande rekening te houden en in de memorie van toelichting expliciet in te gaan op de verschillende groepen ambtenaren op wie de Landsverordening inkorting arbeidsvoorwaarden 2020 van toepassing zal zijn. Daarmee wordt aangegeven dat per groep goed is nagedacht of zij onder de werking van het ontwerp zullen vallen en zo ja, onder welk artikel van het ontwerp. Onbedoelde uitbreiding van het toepassingsbereik van het ontwerp kan dan tijdig gecorrigeerd worden.
 
4°. Een praktisch voorstel
De Raad heeft eerder aangegeven een praktisch voorstel te zullen aandragen zodat in het ontwerp niet aangesloten hoeft te worden bij de Regeling VVDA en het Bezoldigingslandsbesluit 1998. Een direct toepasbaar praktisch voorstel vereist – in dit geval – evenwel duidelijkheid over de precieze bedoeling van de regering wat betreft de invulling van het begrip “ambtenaar” in de zin van het ontwerp. Die duidelijkheid krijgt de Raad niet na het bestuderen van het ontwerp en de memorie van toelichting. Het voorstel dat de Raad kan aandragen zal daarom slechts op hoofdlijnen een oplossingsrichting bieden voor voornoemde problematiek. Dit houdt in dat de Raad de reikwijdte van het ontwerp (precies) zoals het aan de Raad is voorgelegd, inclusief de onduidelijkheden die daarin voorkomen, in zijn voorstel niet zal wijzigen.
Om een verwijzing naar de volgens de Raad vervallen Regeling VVDA uit de weg te gaan, stelt de Raad voor de definitie van het begrip “ambtenaar” in artikel 1, onderdeel a, van het ontwerp volledig uit te schrijven. Dit kan door het kopiëren van een “geconsolideerde tekst” van artikel 1 van de Regeling VVDA en geldt uiteraard alleen indien de regering daadwerkelijk voor ogen heeft in het ontwerp precies dezelfde invulling aan het begrip  “ambtenaar” te geven als in genoemde regeling. In het andere geval kan de definitie van “ambtenaar” in de Regeling VVDA als uitgangspunt worden genomen en desgewenst – nadat met de opmerkingen ter zake van de Raad rekening is gehouden – worden uitgebreid of juist ingeperkt.

Subsidie en bekostiging
Onder de term “overheidsgelieerde entiteiten” valt onder meer de instelling die voor meer dan 50% rechtstreeks door het Land wordt gesubsidieerd of bekostigd (artikel 1, onderdeel b, van het ontwerp).
De Raad acht het van belang dat in het ontwerp duidelijk gemaakt wordt wat verstaan moet worden onder het subsidiëren of bekostigen door het Land.
In het licht van het voorgaande zou in het ontwerp bij de definitie van “subsidie of bekostiging” aansluiting gezocht kunnen worden bij de definitie van “subsidie of bekostiging” in de in ontwerp door de Staten goedgekeurde Landsverordening optimalisering overheidsgelieerde entiteiten (Zitting 2015-2016-075).
Het verstrekken van subsidies aan stichtingen of rechtspersoonlijkheid bezittende verenigingen[19] vindt plaats overeenkomstig het Landsbesluit subsidie. De Raad adviseert in de toelichting op genoemd artikelonderdeel naar dat landsbesluit te verwijzen. De Raad adviseert daarnaast in de memorie van toelichting bij wijze van voorbeeld te vermelden op grond van welke regelingen instellingen, anders dan bij wijze van subsidie, door het Land bekostigd worden en aan welke instellingen daarbij gedacht moet worden.

Artikel 2
Uit het ontwerp en de memorie van toelichting volgt dat elke ambtenaar in de zin van het ontwerp 24 vakantie-uren moet inleveren ongeacht zijn inschaling. In het verlengde van het hiervoor gestelde onder “4°. Een praktisch voorstel” stelt de Raad voor artikel 2 van het ontwerp in woorden van de volgende strekking te doen luiden.
 
“In afwijking van de vakantieregeling die op de ambtenaar van toepassing is, wordt voor de duur van deze landsverordening het aantal vakantie-uren waarop hij, gebaseerd op zijn inschaling ingevolge de bezoldigingsregeling die op hem van toepassing is en per kalenderjaar aanspraak heeft, met 24 vakantie-uren verlaagd”.
 
De Raad adviseert de regering bovendien om in de memorie van toelichting te vermelden dat in dit geval onder de term “regeling” niet alleen wettelijke regelingen bedoeld worden, maar ook de ter zake geldende aanspraken van de ambtenaar die ook na het vervallen van de Regeling VVDA als beleid zijn blijven gelden.[20]

Artikel 3
Indien de regering het voorstel van de Raad overneemt om in het ontwerp niet te verwijzen naar de Regeling VVDA, dient de term “onderwijzend personeel” in het ontwerp gedefinieerd te worden. Immers, volgens artikel 2, derde lid, van de Regeling VVDA wordt onder “onderwijzend personeel”, voor zover het betreft de vakantie aanspraken van dat personeel, mede begrepen de amanuensis werkzaam bij het van overheidswege gegeven openbaar onderwijs.  In artikel 3 van het ontwerp kan alsdan in woorden van de volgende strekking worden afgeweken van het voorgestelde in artikel 2 van het ontwerp.
 
“In afwijking van artikel 2, wordt het aantal vakantie-uren waarop het onderwijzend personeel aanspraak heeft gebaseerd op de vakantieregeling die op hem van toepassing is, vanaf het schooljaar 2020-2021 en voor de duur van deze landsverordening met 24 vakantie-uren verlaagd”.[21]

Artikel 4
Artikel 4 van het ontwerp regelt in feite het (tijdelijk) buiten werking stellen van bepalingen betreffende de aanspraak van de ambtenaar op een vakantie-uitkering.[22] De bedoeling van het ontwerp is dat deze buiten werking stelling ingaat per 1 juli 2020 en voortduurt tot een bij landsbesluit te bepalen tijdstip (artikel 10 van het ontwerp). 
In het licht van het voorgaande stelt de Raad voor artikel 4 van het ontwerp in woorden van de volgende strekking te doen luiden.
 
“De regeling[23] betreffende de aanspraak van de ambtenaar op een vakantie-uitkering wordt buiten werking gesteld gerekend te zijn ingegaan op 1 juli 2020. Deze buitenwerkingstelling duurt voort tot het tijdstip waarop deze landsverordening overeenkomstig artikel 10 vervalt.

Artikel 6
Artikel 6 van het ontwerp beoogt (net als artikel 4) bepalingen betreffende de aanspraak op een vakantie-uitkering van – in dit geval – de werknemer in de zin van de Regeling Vakantie en Vrijstelling van Dienst Werknemers (hierna: de Regeling VVDW) (tijdelijk) buiten werking te stellen. De bedoeling van het ontwerp is ook in dit geval dat deze buiten werking stelling ingaat per 1 juli 2020 en voortduurt tot een bij landsbesluit te bepalen tijdstip (artikel 10 van het ontwerp). 
In het licht van het voorgaande stelt de Raad voor artikel 6 van het ontwerp in woorden van de volgende strekking te doen luiden.
 
“Artikel 16 van de Regeling Vakantie Vrijstelling van Dienst Werknemers[24] wordt buiten werking gesteld gerekend te zijn ingegaan op 1 juli 2020. Deze buitenwerkingstelling duurt voort tot het tijdstip waarop deze landsverordening met toepassing van of overeenkomstig artikel 10 vervalt.

Artikel 8, eerste lid
 
1°. De kennelijke bedoeling van het ontwerp
Het lijkt de bedoeling van de regering te zijn om artikel 8 van het ontwerp te laten gelden voor personen die werkzaam zijn bij een ministerie of bij een staatsorgaan en die geen ambtenaar of werknemer zijn in de zin van het ontwerp, terwijl de Regeling VVDA en de Regeling VVDW op die personen ook niet van toepassing verklaard is. Hetzelfde lijkt te moeten gelden voor de hoogste leidinggevende van een staatsorgaan en voor de directeur, het bestuur, of het personeel van een overheidsgelieerde entiteit (pagina 3, laatste tekstblok, gelezen in samenhang met pagina 8, tweede tekstblok, van de memorie van toelichting). De Raad gaat ervan uit dat de zinsnede in artikel 8, eerste lid, van het ontwerp “voor wie de Regeling Vakantie en Vrijstelling van Dienst Ambtenaren en de Regeling Vakantie en Vrijstelling van Dienst Werknemers niet van toepassing zijn”, ondanks het ontbreken van een komma (,) na het begrip “overheidsgelieerde entiteit”, betrekking heeft op alle personen of groepen personen die in dat artikel aangehaald worden en niet alleen op “de directeur, het bestuur, of het personeel van een overheidsgelieerde entiteit”. Met het voorgaande als uitgangspunt gaat de Raad in de volgende paragrafen in op een aantal onduidelijkheden die voortvloeien uit de tekst van het eerste lid van artikel 8 van het ontwerp.
 
2°. Van toepassing of van overeenkomstige toepassing
Zowel in de tekst van het eerste lid van artikel 8 van het ontwerp als in de memorie van toelichting (pagina 3, laatste tekstblok) worden de woorden “niet van toepassing zijn” gebezigd. De memorie van toelichting lijkt echter te suggereren dat personen die geen ambtenaar zijn in de zin van het ontwerp, maar op wie de voor de ambtenaar geldende regels ook niet van overeenkomstige toepassing verklaard zijn, onder de reikwijdte van artikel 8, eerste lid, van het ontwerp vallen.[25] Immers, het van toepassing verklaren van voor de ambtenaar geldende regelingen, zou strikt genomen moeten inhouden dat betrokkene daarmee ook ambtenaar wordt gemaakt. Hoewel niet uitgesloten, zal dat doorgaans niet het geval zijn. Voor die groep “ambtenaren” waarop bedoelde regelingen van toepassing zijn, gelden de artikelen 2 tot en met 7 van het ontwerp.
Wanneer aan de andere kant een regeling die voor de ambtenaar geldt, op iemand die geen ambtenaar is van overeenkomstige toepassing verklaard wordt, wordt betrokkene daarmee ook geen ambtenaar. Op die groep en op anderen die noch rechtstreeks noch door middel van “van toepassing verklaring” werknemer of ambtenaar zijn in de zin van het ontwerp, geldt het voorgestelde in artikel 8 van het ontwerp.
Om misverstanden ter zake te voorkomen, adviseert de Raad in het eerste lid van artikel 8 van het ontwerp, ook nadat is afgezien van een verwijzing naar de regeling VVDA en naar de Regeling VVDW, de woorden “niet van toepassing” niet te gebruiken. In plaats daarvan zou aansluiting gezocht kunnen worden bij de termen (geen) “ambtenaar” en (geen) “werknemer” in de zin van het ontwerp.
De Raad adviseert voorts ook de memorie van toelichting met inachtneming van het voorgaande te verduidelijken.
 
3°. De wettelijke minima
In de door Nederland gestelde voorwaarde dat het totale pakket arbeidsvoorwaarden met 12,5% verlaagd moet worden, is voor wat betreft het bruto maandsalaris rekening gehouden met het wettelijk minimumloon als ondergrens. In artikel 8 van het ontwerp wordt daar (de Landsverordening minimumloon) geen rekening mee gehouden. Evenmin wordt in het ontwerp rekening gehouden met het minimumaantal vakantiedagen waarop een werknemer aanspraak heeft op grond van de voor hem geldende vakantieregeling noch met de wettelijke verdeling van de sociale premie verplichtingen tussen de werkgever en de werknemer. Indien het niet de intentie van de regering is om deze minimale arbeidsvoorwaarden aan te tasten, dient dit uitdrukkelijk in het ontwerp geregeld te worden. Immers, artikel 8, eerste lid, van het ontwerp maakt mogelijk dat ook van bedoelde regelingen afgeweken kan worden ter berekening van de inkorting op de arbeidsvoorwaarden met 12,5%.
De Raad adviseert de regering het ontwerp met inachtneming van het voorgaande aan te passen.
 
4°. De zinsnede “met inbegrip van het bepaalde in artikel 9” in artikel 8
Artikel 8, eerste lid, van het ontwerp bepaalt dat het totale pakket arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van het voorgestelde in artikel 9 van het ontwerp, met 12,5% over een jaar ingekort wordt.
Artikel 9 van het ontwerp is, wat betreft de overheidsgelieerde entiteiten, alleen van toepassing op de leidinggevende, de directeur en het bestuur van die entiteit. Dit houdt in elk geval in dat de bezoldiging van het overige personeel van een overheidsgelieerde entiteit wel verhoogd kan – maar niet per se hoeft te – worden.
Voor de Raad is voorts niet duidelijk wat in dit geval bedoeld wordt met de woorden “met inbegrip van” in artikel 8, eerste lid, van het ontwerp. Enerzijds kan het de intentie zijn om bedoelde inkorting bij de overheidsgelieerde entiteiten te berekenen door het resultaat van de toepassing van artikel 9 van het ontwerp aan te vullen met het bepaalde in het eerste lid van artikel 8 van het ontwerp, totdat voor de betreffende overheidsgelieerde entiteit als geheel het pakket van arbeidsvoorwaarden met genoemd percentage verlaagd is. Anderzijds is mogelijk dat de woorden “met inbegrip van het bepaalde in artikel 9” alleen betrekking hebben op de directeur en het bestuur van de overheidsgelieerde entiteit. In dat geval wordt zowel op de arbeidsvoorwaarden van het overige personeel als op de arbeidsvoorwaarden van de directeur en van het bestuur met 12,5% ingekort. Daarbij zal het niet in aanmerking komen voor een verhoging van de bezoldiging alleen in het geval van de directeur en van het bestuur een verplichte component zijn van bedoelde 12,5%.  Alle componenten, waaruit bedoelde inkorting op de arbeidsvoorwaarden van het overige personeel bestaat, dienen door de overheidsgelieerde entiteit te worden vastgesteld.
De Raad adviseert de regering in de memorie van toelichting de woorden “met inbegrip van” in artikel 8, eerste lid, van het ontwerp toe te lichten.
Ook wordt geadviseerd in de memorie van toelichting het gemaakte onderscheid tussen enerzijds de directeur en het bestuur en anderzijds het overige personeel van een overheidsgelieerde entiteit te motiveren, maar ook om de reden te vermelden waarom andere categorieën die onder de werking van artikel 8, eerste lid, van het ontwerp vallen, anders behandeld worden (toepassing van artikel 9 van het ontwerp) dan het overige personeel van de overheidsgelieerde entiteit. 
 
5°. Voorwaarde voor liquiditeitssteun: niet indexeren
Het niet indexeren van het bruto maandsalaris is één van de voorwaarden voor het verkrijgen van Nederlandse liquiditeitssteun. Voor wat betreft het overige personeel werkzaam voor een overheidsgelieerde entiteit, voorziet het ontwerp daar niet in.
De Raad adviseert de regering het ontwerp met inachtneming van het voorgaande aan te passen.
  
6°. Verschillende categorieën personeel

Inleiding
De Landsverordening inkorting arbeidsvoorwaarden 2020 zal niet van toepassing zijn op het personeel benoemd bij koninklijk besluit, waaronder de procureur-generaal, de advocaat-generaal, de hoofdofficier van justitie, de president, de Beheerraad en de leden van het Hof en de Raad voor de rechtshandhaving (pagina 4, tweede tekstblok, van de memorie van toelichting). De reden hiervoor is dat de rechtspositie van betrokkenen op koninkrijksniveau geregeld is en daarom niet bij landsverordening gewijzigd kan worden.
In de memorie van toelichting wordt niet ingegaan op de rechtspositie van het (overige) personeel werkzaam bij het openbaar ministerie, het Hof of de Raad voor de rechtshandhaving. Het Hof is een “staatsorgaan” in de zin van het ontwerp (artikel 1, onderdeel c). Artikel 8, eerste lid, van het ontwerp is mede van toepassing op personen die werkzaam zijn voor een staatsorgaan. Op grond daarvan concludeert de Raad dat de Landsverordening inkorting arbeidsvoorwaarden 2020 van toepassing zal zijn op de personen die bij het Hof werkzaam zijn en van wie de rechtspositie niet op koninkrijksniveau geregeld wordt. Hoewel de memorie van toelichting geen enkele indicatie daarover geeft, ligt het in de rede dat het voorgaande ook zal moeten gelden voor het personeel werkzaam bij het openbaar ministerie en bij de Raad voor de rechtshandhaving van wie de rechtspositie niet op koninkrijksniveau geregeld wordt. De Raad gaat in de volgende onderdelen van dit advies daarvan uit.

Het personeel werkzaam bij het openbaar ministerie
Met uitzondering van de procureur-generaal en advocaat-generaal zijn de leden van het openbaar ministerie landsambtenaren. Voor zover de rechtspositie van deze landsambtenaren niet bij of krachtens rijkswet is geregeld, wordt hun rechtspositie geregeld bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, of bij of krachtens wet. In elk geval worden de onderwerpen genoemd in de artikelen 12 tot en met 19, 21, 22 en 24 van het Rijksbesluit rechtspositie leden openbaar ministeries van Curaçao, van Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba voor de leden van het openbaar ministerie van Curaçao geregeld bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen.[26]
Op grond van artikel 4, derde lid, van de Rijkswet openbare ministeries van Curaçao, van Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba kunnen bij het parket van de procureur-generaal andere landsambtenaren werkzaam zijn, die geen lid zijn van het openbaar ministerie. Deze ambtenaren worden voor wat betreft het openbaar ministerie van Curaçao, overeenkomstig artikel 27 van laatstgenoemde rijkswet, benoemd door de Minister van Justitie van Curaçao, op voorstel van de procureur-generaal. Op hun rechtspositie zijn de in Curaçao geldende ambtenarenregelingen van toepassing. Volgens de bij genoemde rijkswet behorende memorie van toelichting zijn de ondersteunende ambtenaren bij het parket van de procureur-generaal evenals de leden van de parketten in eerste aanleg en het ondersteunend personeel van die parketten landsambtenaar.[27]
In het licht van het voorgaande komt de Raad tot de conclusie dat de artikelen 2, 4 en 9 van het ontwerp van toepassing zijn op de ondersteunende ambtenaren bij het parket van de procureur-generaal en het ondersteunend personeel van die parketten in eerste aanleg. Genoemde artikelen kunnen op de leden van het openbaar ministerie – de procureur-generaal en de advocaat-generaal uitgezonderd – alleen van toepassing zijn op dat deel van hun rechtspositie dat niet bij of krachtens rijkswet is geregeld.
 

Het personeel werkzaam bij de Raad voor de rechtshandhaving
De Raad voor de rechtshandhaving beschikt voor zijn ondersteuning over een secretariaat, dat zowel in Curaçao als in Sint Maarten, maar ook op één van de zogenoemde BES-eilanden kantoor houdt. Deze Raad benoemt de secretarissen en de overige leden van het secretariaat. Op de rechtspositie van de leden van het secretariaat met als standplaats Curaçao zijn de regels die gelden voor ambtenaren die zijn aangesteld bij de ministeries in Curaçao van toepassing, met dien verstande dat waar in die regels een bevoegdheid is toegekend aan een minister, deze bevoegdheid wordt uitgeoefend door de Raad, tenzij het de bevoegdheid betreft regels te stellen.[28]
De Raad stelt naar aanleiding van het voorgaande vast dat de secretaris en de overige leden van het secretariaat van de Raad voor de rechtshandhaving noch onder de definitie van ambtenaar[29] noch onder de definitie van werknemer in de zin van het ontwerp vallen. De artikelen 2 tot en met 7 en artikel 9 van het ontwerp zijn daarom niet van toepassing op de secretaris en de overige leden van het secretariaat van de Raad voor de rechtshandhaving. Aangezien de regels die gelden voor ambtenaren die zijn aangesteld bij ministeries wel op hun rechtspositie van toepassing zijn, is ook artikel 8 van het ontwerp in dit geval niet aan de orde.

Het personeel werkzaam bij het Hof
Hiervoor is reeds opgemerkt dat personen werkzaam bij het Hof van wie de rechtspositie in een rijkswet of bij of krachtens algemene maatregelen van rijksbestuur wordt vastgesteld, buiten de reikwijdte van het ontwerp vallen. Naast deze groep kunnen bij het Hof in elk geval ook werkzaam zijn de gerechtsambtenaren van wie de rechtspositie door de Beheerraad geregeld wordt,[30] en ambtenaren van de landen die ondersteuning bieden aan de Beheerraad.[31] Aangezien het Hof over rechtspersoonlijkheid beschikt,[32] is het niet uitgesloten dat ook personen met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht bij het Hof werkzaam zijn. De rechtsverhouding bepaalt welke artikelen van het ontwerp op betrokkene van toepassing zijn. Op de rechtspositie van de gerechtsambtenaren en personen met een arbeidsovereenkomst[33] lijken artikelen 8 en 9 van het ontwerp van toepassing te zijn. Op de ambtenaren van Curaçao zijn de artikelen 2, 4 en 9 van toepassing.

Overige categorieën
Het ontwerp treft betrokkenen direct in hun rechtspositie. Het is daarom van eminent belang dat de reikwijdte van het ontwerp zorgvuldig wordt afgebakend. Elke persoon moet kunnen weten of het ontwerp en zo ja, welk deel van het ontwerp op hem van toepassing is. Om deze reden wordt de regering geadviseerd om in de memorie van toelichting de verschillende categorieën personeel die de regering in bovenbedoelde zin wenst te raken, zo concreet mogelijk te identificeren. Nagegaan moet worden of de Landsverordening inkorting arbeidsvoorwaarden 2020 bijvoorbeeld ook zal gelden voor kustwachtambtenaren van wie de rechtspositie geregeld wordt in de Landsverordening rechtspositie Kustwacht.
De Raad adviseert de regering om na bedoelde exercitie na te gaan of een categorie die de regering met het ontwerp wenst te raken, ook door het ontwerp geraakt wordt. Daarvan zal sprake zijn indien na toetsing aan de bestanddelen (zie ook hierna onder “8°. Werkzaam voor een ministerie: de Raad voor de rechtshandhaving als voorbeeld”) van een artikel uit het ontwerp blijkt dat deze op betrokkene van toepassing zijn.
 
7°. Versterking van de rechtsstaat
Hoewel de regering (nog) niet akkoord is gegaan met het voorwaardenpakket van Nederland voor de 3de tranche liquiditeitssteun, wijst de Raad erop dat onderdeel van de landspakketten is versterking van de rechtstaat (zie onder H. van het landspakket betreffende Curaçao)[34]. In dat onderdeel staat opgenomen dat in het belang van stabiliteit van de openbare orde en veiligheid tot nader order geen bezuinigingen worden toegepast in de operationele uitvoeringscapaciteit binnen de meest vitale sectoren van de rechtstaat, waaronder ook het Hof en het OM. Ruim uitgelegd zou dit kunnen impliceren dat ook op de rechtspositie van het personeel van het Hof en van het OM niet zal worden gekort.
De Raad vraagt uw bijzondere aandacht voor het voorgaande.
 
8°. Werkzaam voor een ministerie: de Raad voor de rechtshandhaving als voorbeeld
Een van de vereisten van artikel 8 van het ontwerp is dat betrokkene werkzaam moet voor een ministerie, een staatsorgaan of een overheidsgelieerde entiteit.
Hiervoor is reeds vastgesteld dat geen enkel artikel van het ontwerp van toepassing is op het personeel werkzaam bij de Raad voor de Rechtshandhaving. Dat had te maken met het feit dat bedoeld personeel weliswaar geen ambtenaar is in de zin van het ontwerp, maar op hem wel de regelingen van toepassing zijn die voor ambtenaren gelden. De Raad wijst erop dat ook nadat dat knelpunt in het ontwerp gecorrigeerd wordt, met het volgende rekening gehouden moet worden. De Raad voor de rechtshandhaving is noch een staatsorgaan noch een overheidsgelieerde entiteit. Het voorgestelde in het ontwerp zou op het personeel werkzaam bij het secretariaat van die raad alleen van toepassing kunnen zijn indien gesteld kan worden dat dat personeel werkzaam is voor een ministerie. De leden van bedoeld secretariaat zijn slechts verantwoording schuldig aan genoemde Raad. In de memorie van toelichting behorende bij de Rijkswet Raad voor de rechtshandhaving (pagina 8) wordt gesteld dat de wijze waarop de rechtspositie van de secretaris en het overige personeel van het voornoemd secretariaat geregeld is, een onafhankelijke positie van de ondersteuning van de Raad verzekert.
De Raad adviseert de regering in het licht van het voorgaande in de memorie van toelichting te verduidelijken wat bedoeld wordt met de woorden “werkzaam voor een ministerie” in artikel 8 van het ontwerp.

Artikel 8, tweede lid
 
1°. Het vaststellen van de inkorting
De inkorting op de arbeidsvoorwaarden van niet-ambtenaren en niet-werknemers wordt op grond van het tweede lid van artikel 8 van het ontwerp bij ministeriële beschikking vastgesteld. De Raad is van oordeel dat het vaststellen van bedoelde inkorting bij ministeriële beschikking correct is indien het arbeidsvoorwaarden betreft die voortvloeien uit een arbeidsrelatie waarop het Land invloed heeft. Daarvan is sprake bij een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht tussen het Land en betrokkene. In andere gevallen heeft de regering kennelijk juist ruimte overlaten aan de “werkgever” van betrokkene om de inkorting van zijn arbeidsvoorwaarden met 12,5% – behoudens het voorgestelde in artikel 9 van het ontwerp – naar eigen inzicht in te vullen. Onder die omstandigheden lijkt het voor de hand te liggen dat de invulling van bedoelde inkorting door het Land in het Publicatieblad bekend wordt gemaakt in plaats van vastgesteld. Uit de memorie van toelichting kan de Raad de beweegreden van de regering om bedoelde inkorting vast te stellen in plaats van deze bekend te maken niet achterhalen.
De Raad adviseert de regering in de memorie van toelichting op het bovenstaande in te gaan.
  
2°. Ministeriële beschikking

De bevoegde minister
Uit het ontwerp blijkt niet welke minister bevoegd is tot het uitvaardigen van een beschikking als bedoeld in artikel 8, tweede lid, van het ontwerp. Aangezien het de bedoeling is dat alle ministers de Landsverordening arbeidsvoorwaarden 2020 zullen ondertekenen, kan de tot uitvaardiging van die beschikking bevoegde minister ook niet impliciet aangewezen worden. Volgens de memorie van toelichting (pagina 8, tweede tekstblok) gaat het om de Minister van Financiën dan wel de verantwoordelijke minister. Niet duidelijk is of de Minister van Financiën in de plaats kan treden van de verantwoordelijke minister of niet.
De Raad adviseert de regering het ontwerp met inachtneming van het voorgaande aan te vullen.

Soort beschikking
In de memorie van toelichting wordt geen aandacht besteed aan het karakter van de ministeriële beschikking, bedoeld in artikel 8, eerste lid, van het ontwerp. In ieder geval is niet duidelijk of sprake moet zijn van een appellabele beschikking in de zin van de Landsverordening administratieve rechtspraak (hierna: Lar) respectievelijk de Regeling Ambtenarenrechtspraak (hierna: de Rar).[35] Aangezien tot het onderwerp van een eventueel geschil ook de (aard van de) rechtspositionele beschikking behoort, is het niet uitgesloten dat in ieder geval ten aanzien van de gerechtsambtenaren de Rar van toepassing zal zijn en in andere gevallen de Lar.
De Raad adviseert de regering in de memorie van toelichting op het voorgaande in te gaan en het ontwerp zo nodig aan te passen.
 
3°. De hoogste leidinggevende gehoord; het Secretariaat van de Raad van Advies als voorbeeld
Op grond van artikel 15, vijfde lid, van de Landsverordening Raad van Advies worden de arbeidsvoorwaarden van de secretaris en het overige personeel werkzaam bij het Secretariaat van de Raad van Advies in een reglement neergelegd, dat na vaststelling door de Raad, bij landsbesluit wordt goedgekeurd. Zolang aan de Raad van Advies geen zelfstandig personeelsbeheer is toegekend, hoeft een dergelijk reglement niet tot stand te worden gebracht. De secretaris en het overige personeel van het Secretariaat van de Raad, zijn – één persoon uitgezonderd –  ingevolge artikel 15 van de Landsverordening Raad van Advies bij landsbesluit benoemd en zijn op grond van het voorgestelde in artikel 1, eerste lid, van de LMA ambtenaar in de zin van die landsverordening. Op deze personen zullen de artikelen 2, 4 en 9 van het ontwerp van toepassing zijn. Bij het Secretariaat van de Raad is één persoon werkzaam van wie de rechtspositie in een arbeidsovereenkomst is vastgesteld. De bepalingen betreffende de rechtspositie van ambtenaren zijn in bedoelde arbeidsovereenkomst van overeenkomstige toepassing verklaard. Omdat deze persoon geen ambtenaar of werknemer is in de zin van het ontwerp, zou voor dat ene geval de artikelen 8 en 9 van het ontwerp van toepassing moeten zijn.
Bij het toepassen van artikel 8, eerste lid, van het ontwerp dient de inkorting op de arbeidsvoorwaarden, de hoogste leidinggevende gehoord, bij ministeriële beschikking te worden vastgesteld (artikel 8, tweede lid, van het ontwerp). Aangezien de Raad geen rechtspersoonlijkheid en ook geen zelfstandig personeelsbeheer heeft, heeft de secretaris van de Raad de arbeidsovereenkomst met de betreffende persoon namens het Land gesloten. Het komt de Raad voor dat in een dergelijk geval niet de hoogste leidinggevende – in dit geval de Secretaris van de Raad – maar de regering zelf invulling zal moeten geven aan bedoelde inkorting.

Handhaving
De regering is voor de uitvoering van het eerste lid van het voorgestelde artikel 8 afhankelijk van de hoogste leidinggevende van een ministerie of staatsorgaan en de directeuren of het bestuur van een overheidsgelieerde entiteit.
De Raad vraagt – onder verwijzing naar aanwijzing 157, onderdeel d, van de Aanwijzingen voor regelgeving – welke middelen de regering zal gebruiken als de medewerking van de hiervoor bedoelde personen of organen bij de uitvoering van het voorgestelde artikel 8 uitblijft.

Artikel 8, derde lid
 
Op grond van artikel 8, derde lid, van het ontwerp wordt de volledige tekst van de regeling of het reglement, waarvan op grond van het eerste lid van genoemd artikel wordt afgeweken, na inkorting mede bekendgemaakt. 
De regelingen waarvan op grond van het eerste lid van artikel 8 afgeweken wordt, zijn wettelijke regelingen. In dit ontwerp wordt van die regelingen slechts afgeweken. Zij worden daarom door het geregelde in het ontwerp niet gewijzigd. Om die reden zal de tekst van die regelingen na bedoelde inkorting identiek zijn aan de tekst van bedoelde regeling vóór de inkorting.
Ten aanzien van de reglementen of overeenkomsten waarvan met toepassing van het hiervoor genoemde artikelonderdeel afgeweken wordt, kan naar het oordeel van de Raad volstaan worden met een addendum waarmee bedoelde reglementen of overeenkomsten worden gewijzigd.
De Raad adviseert de regering met het voorgaande rekening te houden en het ontwerp met inachtneming van het voorgaande aan te passen.

Artikel 9
 
1°. Het wijzigen van arbeidsvoorwaarden van een ambtenaar

Inleiding
Op grond van artikel 10, tweede lid, van de Lv GOA dient over een voorstel tot invoering of wijziging van een regeling met rechten en verplichtingen van individuele ambtenaren in de zin van de LMA steeds overeenstemming te bestaan tussen de partijen in het CGOA. Volgens de toelichting op genoemd artikel van de Lv GOA gaat het bij het begrip “regelgeving” zowel om “harde regelgeving” (landsverordeningen, landsbesluiten, houdende algemene maatregelen en ministeriële regelingen met algemene werking) als om “pseudo-wetgeving” (ministeriële circulaires). In uitzonderlijke gevallen ontleend aan het algemeen belang kan worden afgezien van bedoelde overeenstemmingsvereiste. In dat geval dient de invoering of wijziging van de regeling waarover partijen geen overeenstemming bereikt hebben, bij landsverordening plaats te vinden (artikel 10, zesde lid, van de Lv GOA). Een dergelijk geval, waarover de Raad zich in zijn advies van 11 augustus jl. heeft uitgesproken, is hier aan de orde. Dat advies had betrekking op het afwijken van het overeenstemmingsvereiste in relatie tot het inkorten op het totale pakket arbeidsvoorwaarden met 12,5%. De voorwaarden waarop ingekort zal worden, betreffen onder meer ook het niet toekennen van de 3% lumpsum aan ambtenaren die de hoogste trede van hun bezoldigingsschaal hebben bereikt, alsmede het niet indexeren van de bezoldigingen. Laatstgenoemde voorwaarden zijn niet in een “harde regeling” vastgesteld. Aangezien over het wijzigen van die voorwaarden geen overeenstemming bereikt is, dient overeenkomstig artikel 10, zesde lid, van de Lv GOA de beide regelingen – voor wat betreft ambtenaren in de zin van de LMA – bij landsverordening te worden gewijzigd.

Buiten werking stellen van pseudo-wetgeving
Artikel 9 van het ontwerp stelt voor dat de bezoldiging op geen enkele grond verhoogd kan worden. Onder de reikwijdte van genoemd artikel valt daarom impliciet ook het niet toekennen van de 3% lumpsum aan ambtenaren die de hoogste trede van hun bezoldigingsschaal hebben bereikt alsmede het niet indexeren van de bezoldigingen van ambtenaren in de zin van de LMA.
In het licht van het voorgaande adviseert de Raad de regering evenwel om in het ontwerp (landsverordening) expliciet te bepalen dat de “pseudo-wetgeving” die op bedoelde lumpsum en indexering van bedoelde ambtenaren aanspraak geeft, tijdelijk niet van toepassing zal zijn.  Ook kan gekozen worden om in artikel 9 van het ontwerp te bepalen dat onder een verhoging als bedoeld in dat artikel in ieder geval bedoeld wordt indexering en toekenning van de 3% lumpsum.
De Raad adviseert voorts om met inachtneming van het voorgaande de toelichting op artikel 9 van het ontwerp aan te vullen en het gestelde op pagina 1 van de memorie van toelichting, tweede tekstblok, laatste volzin, te nuanceren.
 
2°. Geen verhoging van de bezoldiging

Definitie van de term “bezoldiging”
Het niet meer kunnen verhogen van de bezoldiging op grond van artikel 9 van het ontwerp roept de vraag op wat begrepen moet worden onder de term “bezoldiging”. In het ontwerp wordt de term bezoldiging niet gedefinieerd. In de memorie van toelichting wordt evenmin daarbij stilgestaan.
In artikel 2 van het ontwerp heeft het Bezoldigingslandsbesluit 1998 als referentiepunt gediend. In dat landsbesluit wordt onder bezoldiging begrepen “het loon van de ambtenaar voor het vervullen van zijn functie, met inachtneming van de bepalingen bij dit landsbesluit aan de hand van een bezoldigingsschaal vastgesteld (variant 1).[36] Toeslagen op de bezoldiging (de zogenoemde toelagen) worden in meerdering en samen met de bezoldiging uitbetaald.[37]
Het begrip “bezoldiging” zou echter ook meer dan alleen het loon kunnen omvatten. De bezoldiging is dan de volledige beloning, waaronder loon en alle toeslagen (variant 2). Zo valt ook de vergoeding voor overwerk dan onder het begrip “bezoldiging”.
De bezoldiging wordt bij het toekennen van een loontrede of het indexeren van het loon in beide varianten verhoogd. Dat zou op grond van het voorgestelde in artikel 9 van het ontwerp in geen van beide varianten kunnen.
Bij het toekennen van een toelage wordt de bezoldiging alleen in de tweede variant verhoogd. Op grond van het voorgestelde in artikel 9 van het ontwerp zou het toekennen van een toelage (bijvoorbeeld extra overwerkvergoeding) alleen in variant 2 zijn uitgesloten. Indien evenwel aangesloten wordt bij de definitie van bezoldiging in het Bezoldigingslandsbesluit 1998, wordt het toekennen van een toelage niet tegengehouden door het voorgestelde artikel 9 van het ontwerp.
De Raad adviseert de regering de term “bezoldiging” in het ontwerp te definiëren. De Raad adviseert voorts in de memorie van toelichting aan te geven wat de regering met het voorgestelde in artikel 9 van het ontwerp wil bereiken: wel of geen toelagen en eventueel andere inkomen verhogende componenten. In het laatste geval moet ook duidelijk zijn of het niet toekennen van toelagen alleen op toekomstige toeslagen betrekking heeft of dat ook bestaande aanspraken op toelagen aangetast zullen worden. De Raad wijst er in dit verband op dat door het (tijdelijk) stopzetten van een toelage betrokkene er financieel behoorlijk op achteruit kan gaan. Indien het voornemen van de regering is om bedoelde toelagen stop te zetten, kan een afbouwregeling overwogen worden. Bovendien dient daarbij rekening te worden gehouden met diensten (functies) waar vanwege personeelstekort regelmatig overgewerkt moet worden, bijvoorbeeld de politie. Zie ook onderdeel “b. Onderhandelingen over de verschillende componenten van de maatregel ter verlaging van het totale pakket arbeidsvoorwaarden” op pagina 3 van dit advies.
 

Terughoudendheid en rechtszekerheid bij terugwerkende kracht (artikel 10)
 
1°. Verlening van terugwerkende kracht aan de artikelen 4 en 6
Het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich tegen regelingen die met terugwerkende kracht ingevoerd worden, althans voor zover het om belastende maatregelen gaat. In zijn eerdere advies van 11 augustus 2020 heeft de Raad aan dat aspect aandacht besteed. Daarin stelt de Raad dat belastende maatregelen alleen met terugwerkende kracht ingevoerd mogen worden indien van een uitzonderlijk geval sprake is. Daarnaast moeten de in te voeren belastende maatregelen voorzienbaar zijn voor degenen die daarvan nadeel zullen ondervinden. Dat houdt in dat de terugwerkende kracht niet eerder in de tijd kan gaan dan het moment waarop van betrokkenen redelijkerwijs kan worden verwacht dat zij, reeds voorafgaande aan de inwerkingtreding, met de verandering in regelgeving rekening konden houden. In voornoemd advies heeft de Raad geconcludeerd dat sprake is van een uitzonderlijk geval dat het invoeren met terugwerkende kracht van een belastende maatregel als hier bedoeld, rechtvaardigt.
De onderhandelingen in CGOA-verband over het verlagen van het pakket arbeidsvoorwaarden van ambtenaren zijn in juni 2020 aangevangen. Het niet toekennen van de vakantie-uitkering is onderdeel van het zogenoemde scenario-I dat de regering als onderdeel van een mogelijke uitwerking van bedoelde Nederlandse voorwaarde in CGOA-verband heeft ingezet. Dat aan die voorwaarde per 1 juli 2020 voldaan moest worden, was toen al bekend voor partijen in het CGOA. Nadat een definitieve beslissing ter zake door de regering is genomen, is het overheidspersoneel daarover geïnformeerd in een circulaire van 16 juli 2020.
De Raad concludeert in het licht van het voorgaande dat in dit geval tevens sprake is van de voorzienbaarheid van de belastende maatregel om de vakantie-uitkering per 1 juli 2020 niet toe te kennen.
 
2°. Verlening van terugwerkende kracht aan de artikelen 2, 3, 5 en 7 (gewijzigd ontwerp)
Het voorstel is om het aantal vakantie-uren in te korten met 24 uren. In het gewijzigd ontwerp wordt voorgesteld deze inkorting op vakantie-uren van ambtenaren en werknemers terug te doen werken tot en met 1 juli 2020. Voor het onderwijzend personeel bij het van overheidswege gegeven onderwijs geldt dat de vakantie-uren voor het schooljaar 2020-2021 met 36 uren worden ingekort, omdat de “grote vakantie” periode dit jaar al voorbij is en bedoelde vakantie-uren reeds genoten zijn. Vanaf het schooljaar 2021-2022 zullen ook zij, net als de overige ambtenaren, 24 vakantie-uren (in plaats van 36 vakantie-uren) moeten inleveren.
In de onderhandelingen die in juni 2020 in het CGOA gevoerd zijn, heeft de regering – in het zogenoemde scenario-I – als onderdeel van de verlaging van het pakket van arbeidsvoorwaarden, geopperd het aantal vakantie-uren met gemiddeld 6,5 uren per jaar in te korten. Nadat de regering geen overeenstemming met partijen in het CGOA heeft kunnen bereiken over het inkorten op bedoelde arbeidsvoorwaarden, heeft de regering overeenkomstig scenario-I besloten. Het overheidspersoneel is daarover in een circulaire  van 16 juli 2020 geïnformeerd. 
De Raad concludeert dat ambtenaren konden voorzien dat op de vakantie-uren ingekort zou kunnen worden en wel met terugwerkende kracht per 1 juli 2020. Echter, uitgaande van de aangekondigde inkorting met 6,5 vakantie-uren per kalenderjaar zou dit moeten neerkomen op 3,25 vakantie-uren voor de periode 1 juli tot en met 31 december 2020 (een half kalenderjaar).
De Raad concludeert in het licht van het voorgaande dat aldus geen sprake is van voorzienbaarheid van de belastende maatregel om de vakantie-uren in te korten met 24 uren per kalenderjaar en wat betreft het onderwijzend personeel met 36 vakantie-uren voor het schooljaar 2020-2021. Aangezien de aanspraak op vakantie-uren de begroting van het Land niet rechtstreeks beïnvloedt, adviseert de Raad om de terugwerkende kracht bij het inkorten op vakantie-uren te beperken tot hetgeen voor betrokkenen voorzienbaar was, namelijk voor een half kalenderjaar inkorten met 3,25 vakantie-uren in plaats van het inkorten met 12 vakantie-uren (volgens het gewijzigd ontwerp). Het kan zijn dat de regering daarmee niet voldoet aan de door Nederland gestelde voorwaarden voor liquiditeitssteun. Immers, voor het kalenderjaar 2020 zal de regering per ambtenaar 8,75 vakantie-uren meer dan beoogd moeten toekennen. Een oplossing daarvoor zou kunnen zijn om het deel van de beoogde inkorting dat niet voorzienbaar was “uit te stellen” en deze het volgende kalenderjaar toe te passen.
De regering kan het verschil van 8,75 vakantie-uren dat hiervoor naar voren is gekomen, het volgend kalenderjaar als volgt compenseren. Voor het kalenderjaar 2021 zal de ambtenaar aanspraak maken op 32, 75 vakantie-uren minder en de jaren daarna wordt de aanspraak op vakantie-uren met 24 uren verlaagd. Dezelfde gedachte van “uitgestelde inkorting” heeft de regering kennelijk al toegepast op het onderwijzend personeel bij het van overheidswege gegeven onderwijs. Deze “uitgestelde inkorting” heeft als voordeel dat ook personen die inmiddels al hun vakantie-uren van het lopend kalenderjaar hebben verbruikt, volgend jaar nog zullen moeten inleveren op vakantie-uren. Aan de andere kant heeft de “uitgestelde inkorting” als nadeel dat personen die volgend kalenderjaar onvoldoende vakantie-uren zullen opbouwen (omdat ze bijvoorbeeld niet het volle jaar werkzaam zullen zijn) door de in te voeren maatregel niet getroffen worden. Dat geldt ook voor het onderwijzend personeel dat dit schooljaar 2020-2021 inmiddels niet meer werkzaam is. Zie ook onderdeel “b. Onderhandelingen over de verschillende componenten van de maatregel ter verlaging van het totale pakket arbeidsvoorwaarden” op pagina 3 van dit advies.
 
3°. Geen verlening van terugwerkende kracht aan artikel 8
In artikel 10 van het ontwerp wordt geen terugwerkende kracht verleend aan het voorgestelde artikel 8. De verlaging van het totale pakket arbeidsvoorwaarden met 12,5% van niet-ambtenaren en niet-werknemers zal daarom pas per 1 januari 2021 ingaan. Dit lijkt niet te voldoen aan de door Nederland gestelde voorwaarde voor liquiditeitssteun die in dit advies meermalen aan de orde gekomen is. Voor ambtenaren en werknemers geldt wel dat het inkorten op het aantal vakantie-uren (volgens het gewijzigde ontwerp) en het vervallen van de aanspraak op vakantie-uitkering met terugwerkende kracht zullen ingaan tot en met 1 juli 2020.
De Raad adviseert de regering in de memorie van toelichting bij het voorgaande (en eventueel nadere afspraken die met Nederland ter zake zijn gemaakt) stil te staan.
De Raad adviseert voorts in de memorie van toelichting de overwegingen te vermelden die het hiervoor bedoelde onderscheid tussen de ambtenaren en de werknemers aan de ene kant en degenen die niet tot die groepen behoren (waaronder bijvoorbeeld ook arbeidscontractanten bij ministeries en staatsorganen), rechtvaardigen.
 
4°. Geen verlening van terugwerkende kracht aan artikel 9
Ook het voorgestelde artikel 9 zal niet met terugwerkende kracht worden ingevoerd.
Het toekennen van loontreden en het indexeren van lonen van het overheidspersoneel vindt doorgaans plaats aan het begin van het kalenderjaar. Het heeft in dergelijke gevallen geen zin om artikel 9 voor wat die onderwerpen betreft, terug te laten werken. Dit is om dezelfde reden ook het geval voor toelagen die al zijn uitbetaald en andere vorderingen jegens het Land die reeds ontstaan zijn. Bovendien is het uitblijven van een verhoging van de bezoldiging – anders dan het niet toekennen van loontredes, de 3% lumpsum aan ambtenaren die de hoogste trede van hun bezoldigingsschaal hebben bereikt en het niet indexering van het loon – door de regering niet als mogelijke invulling van de voorwaarden in de onderhandelingen in CGOA-verband in aanmerking genomen.[38]
Het kan zijn dat het ontwerp ruim vóór de datum van inwerkingtreding wordt vastgesteld en bekendgemaakt. In de periode tussen de vaststelling en de inwerkingtreding van de Landsverordening inkorting arbeidsvoorwaarden 2020 kunnen nieuwe rechten op verhogingen van de bezoldiging[39] ontstaan. Bijvoorbeeld jubileumgratificaties, overwerktoeslagen en de zogenoemde eindejaarsuitkering en dertiende maand.
Dit ontwerp raakt niet alleen de personen van wie de arbeidsvoorwaarden in dit ontwerp aangetast worden, maar dient ook het algemeen belang. De Raad acht het daarom raadzaam in de memorie van toelichting te motiveren waarom de artikelen 2 tot en met 7 van het gewijzigd ontwerp wel per direct in werking kunnen treden (en zelfs met terug werkende kracht) en artikel 9 niet. Een reden kan zijn dat de regering ook zonder terugwerkende kracht van bedoeld artikel het beoogde doel bereikt en voor het dienstjaar 2020 voldoet aan de door Nederland gestelde voorwaarden op dat punt. De Raad wijst bovendien op de voorzienbaarheid van de voorgenomen regeling voor betrokkenen en op onderdeel “2°. Geen verhoging van de bezoldiging” op pagina 23 van dit advies voor wat betreft het effect op betrokkenen van het stopzetten van toelagen. Zie ook onderdeel “b. Onderhandelingen over de verschillende componenten van de maatregel ter verlaging van het totale pakket arbeidsvoorwaarden” op pagina 3 van dit advies.
 

Intrekking van de inkorting van 12,5% op het totale pakket arbeidsvoorwaarden
In de toelichting op artikel 10 van het ontwerp wordt aangegeven dat gezien de onzekere en moeilijke tijden die het Land te wachten staat, de duur van deze bijzondere afwijkingen voor onbepaalde tijd wordt vastgesteld. De overheid zal overgaan tot intrekking van de Landsverordening inkorting arbeidsvoorwaarden 2020 op het moment dat deze bijzondere afwijkingen niet meer noodzakelijk zijn.
Volgens de Raad zou uit het bovenstaande kunnen worden afgeleid dat het met de inkorting van 12,5% op arbeidsvoorwaarden beoogde doel het overbruggen van een periode betreft en dat deze – als de afwijkingen niet meer noodzakelijk zijn (lees: als het doel eenmaal bereikt is) – zullen worden ingetrokken. Uit het ontwerp heeft de Raad echter niet kunnen opmaken wat de gewenste situatie zou moeten zijn waarbij de afwijkingen niet meer noodzakelijk zullen zijn.  
Aangezien de inkorting van 12,5% op arbeidsvoorwaarden door Nederland als voorwaarde is gesteld voor het verstrekken van liquiditeitssteun adviseert de Raad de regering in de memorie van toelichting aan te geven of de beoordeling in de toekomst over het niet meer noodzakelijk achten van de bijzondere afwijkingen, in samenspraak met Nederland dient plaats te vinden.

De memorie van toelichting

De mogelijkheid van aantasting van de pensioenopbouw
Op pagina 2, laatste tekstblok, van de memorie van toelichting stelt de regering het volgende: “Een belangrijke doelstelling van de regering is om niet te korten op het basissalaris van het personeel. Hierdoor wordt de koopkracht niet verminderd en worden de vooruitzichten op een pensioenopbouw niet aangetast”. Hierover merkt de Raad het volgende op.
 
De pensioenvoorziening die een werkgever – de overheid als werkgever daaronder begrepen – aan haar personeel toezegt, kan zijn gebaseerd op verschillende pensioensystemen. De meest gangbare pensioensystemen zijn de uitkeringsovereenkomsten (“defined benefit regelingen oftewel DB-regelingen”) en de premieovereenkomsten (beschikbare premieregelingen/Defined contribution regelingen of te wel DC-regelingen). In de  DB-regeling bestaat een rechtstreekse relatie tussen het salaris, de diensttijd en de pensioenuitkering. Tot dit systeem behoren bijvoorbeeld de eindloonregeling en de middelloonregeling. Pensioenopbouw is in de DB-regeling afhankelijk van onder andere de pensioengrondslag.
Bij de DC-regeling, bestaat er een direct verband tussen het pensioengevend salaris en het spaarkapitaal dat wordt opgebouwd en welke op pensioendatum wordt aangewend om pensioen in te kopen.
Bij beide systemen geldt dus dat een aantasting van het pensioengevend salaris gevolgen zal hebben voor het te bereiken pensioen c.q. voor het in te kopen pensioen
 
De Pensioenlandsverordening overheidsdienaren (hierna: de Plvo) is bij de wijziging van 28 december 2015, gewijzigd van een eindloonregeling naar een middelloonregeling. Er zijn overheidsgelieerde instellingen (stichtingen en naamloze vennootschappen) waarvan het personeel niet onder de werking van de Plvo vallen. Zij hebben eigen pensioenvoorzieningen.
Het antwoord op de vraag of de inkorting die in dit geval aan de orde is, de vooruitzichten op pensioen kan aantasten, is afhankelijk van de effecten die deze inkorting heeft op het pensioengevend salaris. In de gevallen waarin het pensioengevend salaris ook salarisonderdelen zoals, vakantiegeld, toelagen, emolumenten, indemniteiten, en dergelijke bevat, zal een inkorting op deze salarisonderdelen gevolgen hebben voor de vooruitzichten op pensioenopbouw c.q. het in te kopen pensioen. Het is de Raad niet bekend of de overheidsgelieerde entiteiten die voor de pensioenvoorziening van hun personeel niet onder de Plvo vallen, in hun pensioenvoorzieningen (voor het voltallig personeel, dan wel de directieleden) ook andere salarisonderdelen dan alleen het basissalaris tot het pensioengevend salaris rekenen. Indien dat wel zo is dan zou er sprake kunnen zijn van het aantasten van de vooruitzichten op pensioenopbouw c.q. pensioeninkoop.
De Plvo geeft in artikel 25, tweede lid, de mogelijkheid om bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, toelagen of uitkeringen tot het ambtelijk inkomen (pensioengevend salaris) te rekenen. Een dergelijk landsbesluit is echter niet vastgesteld.
De Raad adviseert de regering het gestelde in het laatste tekstblok op pagina 2 van de memorie van toelichting te nuanceren in het licht van het voorgaande.
De regering wordt voorts geadviseerd in de memorie van toelichting ook in te gaan op mogelijke aantasting van de pensioenopbouw van degenen die niet onder de werking vallen van de Plvo.

Het bureau van de ombudsman
Volgens de memorie van toelichting (pagina 3, laatste tekstblok) is de Regeling VVDA en de Regeling VVDW bij enkele staatsorganen, waaronder in elk geval het bureau van de ombudsman, op het personeel van toepassing.
 
De ombudsman ontleent aan artikel 10, derde lid, eerste volzin, van de Landsverordening ombudsman de bevoegdheid om personeel op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in dienst te nemen. Op grond van de tweede volzin van genoemd artikelonderdeel worden de arbeidsvoorwaarden van genoemd personeel neergelegd in een reglement, dat door de ombudsman wordt vastgesteld na verkregen goedkeuring bij landsbesluit.
Het personeel werkzaam bij het bureau van de ombudsman is – in ieder geval tot voor kort – niet op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in dienst genomen. Het gaat om personen die vóór de staatkundige hervormingen van 10 oktober 2010 als ambtenaar werkzaam waren voor het toenmalige land de Nederlandse Antillen of voor het toenmalige eilandgebied Curaçao. Hun rechtspositie als ambtenaar is na 10 oktober 2010 niet gewijzigd. De Raad heeft niet kunnen achterhalen of dit heeft plaatsgevonden door middel van het van overeenkomstige toepassing verklaren van de regelingen die voor de ambtenaar gelden, of dat betrokkene hun rechtspositie rechtstreeks aan de LMA ontlenen. Indien dat laatste het geval is, zal artikel 8 van het ontwerp slechts relevant zijn voor het (toekomstige) personeel dat niet als ambtenaar werkzaam is bij het bureau van de ombudsman.
De Raad vraagt de bijzondere aandacht van de regering voor het voorgaande en adviseert de regering met het oog op het voorgaande de memorie van toelichting te nuanceren.

Geldelijk belang
Op pagina 5 van de memorie van toelichting stelt de regering in het tweede tekstblok dat het inleveren van vakantie-uren en het niet toekennen van vakantie-uitkering en loontrede onder normale omstandigheden niet onmiddellijk een geldelijk belang heeft voor betrokkene.
De Raad deelt dit standpunt van de regering voor wat betreft het niet toekennen van de vakantie-uitkering en loontrede niet. In beide gevallen gaat het naar het oordeel van de Raad wel degelijk om een geldelijk belang van betrokkene. Dat de vakantie-uitkering niet maandelijks, maar één keer per jaar wordt uitgekeerd, doet daar niets aan af.
De Raad adviseert de regering in de memorie van toelichting zijn standpunt ter zake duidelijk te motiveren.

Motivering van terugwerkende kracht
Het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich in principe tegen belastende maatregelen die met terugwerkende kracht ingevoerd worden. Dergelijke maatregelen kunnen daarom alleen worden ingevoerd met terugwerkende kracht indien van een uitzonderlijk geval sprake is en de in te voeren belastende maatregelen voor degenen die daarvan nadeel zullen ondervinden voorzienbaar zijn. Op de noodzaak en rechtvaardiging van het met terugwerkende kracht invoeren van belastende maatregelen dient naar het oordeel van de Raad daarom in de memorie van toelichting te worden ingegaan.
De Raad adviseert de regering – onder verwijzing naar onderdeel “l. Artikel 10” van dit advies – de toelichting op artikel 10 van het gewijzigd ontwerp in het licht van het voorgaande aan te passen.
 
IV.  Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard
 
Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard zijn in een bijlage bij dit advies opgenomen en worden geacht hiervan integraal onderdeel uit te maken.
 
V. Conclusie
 
Het is van uitermate belang dat in deze moeilijke tijden het besef ontstaat dat offers gebracht moeten worden in het belang van de door de COVID-19 pandemie zwaarst getroffenen en ter bevordering van een spoedig herstel van de financiën van het Land en de verbetering van de economische en sociale omstandigheden in Curaçao. Dit zou ook kunnen inhouden dat (wettelijke) maatregelen met verstrekkende gevolgen voor burgers, bedrijven en instellingen genomen moeten worden. Deze maatregelen moeten – ook in tijden van nood – aan de in Curaçao geldende wettelijke regelingen en verdragen voldoen. Bovendien moet in het proces van totstandkoming daarvan ook rekening worden gehouden met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en van wetgeving. Het is dan ook niet over de kern van het ontwerp – namelijk de voorgenomen inkorting van 12,5% op het totale pakket arbeidsvoorwaarden in de (semi) publieke sector – waar de Raad bedenkingen over heeft, maar over de onzorgvuldige uitwerking daarvan in het voorliggend ontwerp en de memorie van toelichting. Om die reden en onder verwijzing naar het mogelijke procesrisico waar in onderdeel “b. Onderhandelingen over de verschillende componenten van de maatregel ter verlaging van het totale pakket arbeidsvoorwaarden” op pagina 3 van dit advies op gewezen wordt, geeft de Raad van Advies de regering in overweging de ontwerplandsverordening niet bij de Staten in te dienen dan nadat met het vorenstaande rekening is gehouden.
  
Willemstad, 21 september 2020
 
de Ondervoorzitter,                                                    de Secretaris,
  
____________________                                            _____________________
mevr. mr. L. M. Dindial                                               mevr. mr. C. M. Raphaëla

Bijlage behorende bij het advies van de Raad van Advies, RvA no. RA/36-20-LV
Zowel het ontwerp als de memorie van toelichting heeft wetstechnische en redactionele onvolkomenheden. De Raad noemt de volgende voorbeelden.

Het ontwerp

Het opschrift
Volgens het opschrift wordt de vakantie-uitkering van betrokkenen ingekort. In dit geval is er is geen sprake van een inkorting. Conform artikel 6 van het ontwerp heeft betrokkenen vanaf juli 2020 helemaal geen aanspraak op een vakantie-uitkering.
Voorgesteld wordt het opschrift met artikel 6 van het ontwerp in overeenstemming te brengen.
 
Volgens het opschrift wordt vanaf het kalenderjaar 2020 geen verhoging van de bezoldiging toegekend. Artikel 9 van het ontwerp heeft echter betrekking op het kalenderjaar 2021.
Voorgesteld wordt het opschrift en artikel 9 van het ontwerp met elkaar in overeenstemming te brengen.
 
Het ontwerp heeft ook betrekking op een groep “niet-ambtenaren”. Op die groep zijn de artikelen 8 en 9 van het ontwerp van toepassing. Het gaat in genoemd artikel 8 om het inkorten op het totale pakket arbeidsvoorwaarden met 12,5% over een jaar. Deze inkorting houdt niet per definitie in dat personen in deze groep geen aanspraak meer hebben op een vakantie-uitkering of dat op hun vakantie-uren ingekort wordt.[40] De invulling van de inkorting op het totale pakket arbeidsvoorwaarden met 12,5% kan – uitgezonderd de verplichte niet toekenning van een verhoging van de bezoldiging – voor die groep ook op een andere manier plaatsvinden. Dit komt in het opschrift niet tot uitdrukking.
Voorgesteld wordt in het opschrift rekening te houden met het voorgaande.

De considerans
Voorgesteld wordt in de vijfde overweging “openbare dienst” te vervangen door “de (semi-) publieke sector”.
 
Voorgesteld wordt voorts de laatste drie overwegingen direct na de zesde overweging te plaatsen.
 

Artikel 1
Voorgesteld wordt in de definitie van “overheid gelieerde entiteit”, “curaçao” te vervangen door “Curaçao”.
 
Voorgesteld wordt onder de definitie van “Staatsorganen”, “het Gemeenschappelijk Hof van Justitie” te vervangen door “het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao en Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba”.

Artikel 8
Voorgesteld wordt de verwijzing naar het eerste lid in het derde lid van artikel 8 van het ontwerp, te vervangen door een verwijzing naar het tweede lid van genoemd artikel. 

De memorie van toelichting
 
Pagina 1
Zie wat betreft het opschrift onderdeel 1. “a. Het opschrift” van deze bijlage.
 
Pagina 2
Voorgesteld wordt de puntkomma aan het einde van het eerste tekstblok te vervangen door een punt.
 
Voorgesteld wordt voorts in het tweede tekstblok, in de derde volzin “openbare dienst” te vervangen door “(semi-)publieke sector”.
 
Voorgesteld wordt in het laatste tekstblok, derde volzin, na “de vakbonden” in te voegen “in het Centraal Georganiseerd Overleg in Ambtenarenzaken (hierna: CGOA)” en na “inkorting” in te voegen “althans dat partijen in CGOA-verband niet tot overeenstemming konden komen over de invulling van de door Nederland gestelde voorwaarden”. Voorgesteld wordt voorts in dezelfde volzin “opgelegd” te vervangen door “gesteld”.
 
Ook wordt voorgesteld in laatstgenoemde volzin na “voor” in te voegen “wat betreft ambtenaren in de zin van het ontwerp”.
 
Pagina 4
Voorgesteld wordt in het tweede tekstblok, eerste volzin, “het President” door “de President” en “Rechtshandhaving” door “rechtshandhaving” te vervangen.
 
Voorts is de reden waaraan de landsverordening niet van toepassing is op de in de eerste volzin van het tweede tekstblok bedoelde personen niet het feit dat de “landen” krachtens verschillende rijkswetten bijdragen in de kosten van de organisaties waarin die personen werkzaam zijn. De reden is naar het oordeel van de Raad het feit dat de rechtspositie van die personen bij rijksregelgeving geregeld wordt waardoor niet in een landelijke regelgeving daarvan kan worden afgeweken. Geadviseerd wordt daarom de tweede volzin van het tweede tekstblok te herformuleren.
 
Voorgesteld wordt om in de tweede volzin van het vierde tekstblok na “De inkortingen” in te voegen “bedoeld in het eerste lid van artikel 8”en om de laatste volzin van datzelfde tekstblok te schrappen.
 
Pagina 5
In de eerste volzin van de financiële paragraaf, op pagina 5 van de memorie van toelichting wordt gesteld dat de voorgestelde inkorting besparing oplevert op de begroting voor de ambtenaren en werknemers.
De Raad adviseert de regering deze volzin aan te passen aangezien de inkorting geen besparing oplevert voor ambtenaren en werknemers, echter wel voor de overheid c.q. overheidsbegroting.
 
Pagina 7
De Raad stelt voorts voor de memorie van toelichting aan te passen rekening houdende met het onderscheid tussen de uitdrukking “het afwijken van” in de artikelen 2, 3, 5 en 7 en het “buiten werking stellen” in de artikelen 4 en 6. Zie onderdeel “e. Artikel 4” van dit advies op pagina 15.
 
Voorgesteld wordt in het laatste tekstblok, “dit artikel” te vervangen door “artikel 1, onderdeel b, van het ontwerp”. 
 
Pagina 8
Voorgesteld wordt in het tweede tekstblok, “de artikelen 1 tot en met 7” te vervangen door “de artikelen 2 tot en met 7”.
 

[1] Deze adviesverzoeken zijn op 27 augustus 2020 respectievelijk 8 september 2020 door de Raad ontvangen.

[2] Advies van de Raad met kenmerk RvA no. RA/27-20-DIV.

[3] Zie pagina 4, onder punt II, van de bijlage bij het zogenoemde aanbiedingsformulier voor de Rijksministerraad van 13 mei 2020 betreffende “liquiditeitssteun (2e tranche) Aruba, Curaçao en Sint Maarten”.

[4] Het betreft de scenario’s opgenomen in stukken gevoegd bij het adviesverzoek met zaaknummer 2020/020905, betreffende de afwijking van het overeenstemmingsvereiste bedoeld in artikel 10 van de Lv GOA in verband met de inkorting met 12,5% op het totale pakket arbeidsvoorwaarden.

[5] Zie onderdeel “2°. Geen verhoging van de bezoldiging” op pagina 23 van dit advies.

[6] Brief d.d.  29 juni 2020, onder Ad 3 (pagina’s 2 en 3)(zaaknummer 2020/019190).

[7] Advies van de Raad met kenmerk RvA no. RA/36-14-LV. Zie ook het advies van 7 februari 2018 met kenmerk RvA no. RA/30-17-LB, onder “2. Het Bezoldigingslandsbesluit 1998, de Bezoldigingsregeling 1998 en de Regeling continudiensttoelage Curaçao”, waarin de Raad zijn standpunt ter zake herhaald heeft.

[8] De Raad heeft niet kunnen vaststellen of ook aan de in het ontwerp aangehaalde Regeling Vakantie en Vrijstelling van Dienst Werknemers een inmiddels vervallen hoofdregeling ten grondslag ligt. De Raad gaat er daarom vooralsnog vanuit dat die regeling nog wel van kracht is.

[9] T. Barkhuysen en M. van Emmerik, “Hoofdstuk 14. – Het recht op eigendom” in: Janneke Gerards e.a., “Grondrechten. De nationale, Europese en internationale dimensie”, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2013, eerste druk, pagina’s 313 tot en met 326.

[10] Zie de voorlaatste volzin van het voorlaatste tekstblok op pagina 4 van de memorie van toelichting.

[11] Ontwerplandsverordening houdende financiële regels voor overheidsgelieerde entiteiten (Landsverordening optimalisering overheidsgelieerde entiteiten) (Zittingsjaar 2015-2016-075). Zie ook de vijfde overweging van het Landsbesluit van de 12de mei 2020 tot wijziging van het Landsbesluit Code Corporate Governance Curaçao.

[12] P.B. 2020, no. 50.

[13] P.B. 2020, no. 51. Inmiddels is deze MB gewijzigd bij MB van 4 september 2020 (P.B. 2020, no. 93)

[14] Zie het derde tekstblok op pagina 4 van de memorie van toelichting.

[15] Zie de Landsverordening Sociale Verzekeringsbank, de Landsverordening APNA en de Centrale Bank-Statuut voor Curaçao en Sint Maarten.

[16] Zie onder “II. Algemene opmerkingen, 5. Het Bezoldigingslandsbesluit 1998, de Regeling Vakantie en Vrijstelling van Dienst Ambtenaren” op pagina 4 en 5 van dit advies.

[17] Een uitgebreid onderzoek is op dit punt niet verricht aangezien de Raad verderop in dit advies zal voorstellen om in het ontwerp niet te verwijzen naar de Regeling VVDA.

[18] Wat betreft het onderwijzend personeel en de aspirant-agent en “zijn” leerkracht geldt dit alleen voor hoofdstuk II van de Regeling VVDA.

[19] De zogenaamde instellingen in de zin van artikel 1 van het Landsbesluit subsidie.

[20] In dit tekstvoorstel is geen rekening gehouden met de wijzigingen die in artikel 2 zijn aangebracht in het gewijzigd ontwerp.

[21] In dit tekstvoorstel is geen rekening gehouden met de wijzigingen die in artikel 3 zijn aangebracht in het gewijzigd ontwerp.

[22] Anders dan bij de bepalingen aangaande de inkorting op het aantal vakantie-uren waarbij er wel iets overblijft (minder vakantie-uren), komt de aanspraak op vakantie-uitkering per 1 juli 2020 (voor de duur van de landsverordening) volledig te vervallen. Om die reden kan in het eerste geval gesproken worden van het afwijken van een bestaande “regeling”, terwijl in het laatste geval gesproken moet worden van het buiten werking stellen van de “regeling” betreffende de aanspraak op vakantie-uitkering.

[23] Voor wat met het begrip “regeling” wordt bedoeld wordt verwezen naar “onderdeel III., “c. Artikel 2” op pagina 14 van dit advies.

[24] In dit verband wordt verwezen naar voetnoot 8 in dit advies.

[25] Zie voor het verschil in beide terminologieën aanwijzing 64 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.

[26] Zie pagina 19 van de nota van toelichting behorende bij het Rijksbesluit rechtspositie leden openbare ministeries van Curaçao, van Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba.

[27] Zie pagina 29 van de memorie van toelichting behorende bij de Rijkswet openbare ministeries van Curaçao, van Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba.

[28] Zie de artikelen 14 en 15 van de Rijkswet Raad voor de rechtshandhaving.

[29] Ze worden niet door het bevoegd gezag in de zin van de LMA benoemd.

[30] Onder goedkeuring van Onze Ministers (bedoeld in artikel 1, onderdeel j, van de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie). Zie de artikelen 51, 53, onder e, en 54, derde lid, van de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie.

[31] Zie artikel 51 van de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie.

[32] Zie artikel 15, tweede lid, van de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie.

[33] Ervan uitgaande dat sprake is van een overeenkomst waarop het recht van Curaçao van toepassing is.

[34] Landspakket gevoegd bij het voorstel van rijkswet Caribische hervormingsentiteit Aruba, Curaçao en Sint Maarten (zaaknummer 2020/021007) waarover de Raad op 31 juli 2020 advies (RvA no. RA/24-20-RW) heeft uitgebracht.

[35] In artikel 37, eerste lid, van de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie is bepaald dat de gerechtsambtenaar (…) beroep kan instellen tegen een rechtspositionele beschikking of handeling indien hij/zij daardoor rechtstreeks in zijn/haar belang wordt getroffen. Krachtens artikel 37, zesde lid, van die rijkswet is op de behandeling van het beroep (…) de regels van het procesrecht voor de behandeling van ambtenaarrechtelijke geschillen van het land waarin het beroep wordt behandeld van overeenkomstige toepassing. Dit procesrecht is geregeld in de Rar.

[36] Artikel 1, onderdeel d, van het Bezoldigingslandsbesluit 1998.

[37] Artikel 1, onderdeel i, van het Bezoldigingslandsbesluit 1998.

[38] De Raad concludeert aan de hand van de beschikbare informatie dat het met terugwerkende kracht invoeren van de belastende maatregelen voorgesteld in artikel 9 van het ontwerp voor ambtenaren in de zin van de LMA niet voor alle bezoldigingscomponenten voorzienbaar is.

[39] In dit verband wordt ook verwezen naar onderdeel “Definitie van de term “bezoldiging” op pagina’s 23 van dit advies.

[40] Het niet verhogen van de bezoldiging is voor wat betreft overheidsgelieerde entiteiten alleen verplicht voor zover het betreft de hoogste leidinggevende, de directeur en het bestuur van een dergelijke entiteit (artikel 9 van het ontwerp).