RvA no. RA/38-11-LV

Initiatiefontwerplandsverordening tot wijziging van de regels ten aanzien van de arbeidsovereenkomsten die voor bepaalde tijd zijn aangegaan (Landsverordening kortlopende contracten) (Zitting 2011-2012-010)

Advies: Met verwijzing naar uw adviesverzoek d.d. 20 oktober 2011, om het oordeel van de Raad van Advies inzake bovengenoemd onderwerp en de behandeling hiervan in de vergadering van de Raad van Advies d.d. 19 maart 2012, bericht de Raad u als volgt.

Bestudering van het onderhavige initiatiefontwerp en de bijbehorende memorie van toelichting alsmede de overige bij het adviesverzoek gevoegde stukken geeft de Raad aanleiding tot het maken van de volgende opmerkingen.

I. Algemene inhoudelijke opmerkingen

1. Sociaal Economische Raad
De Sociaal Economische Raad (SER) is het college dat ingevolge artikel 2, eerste lid van de Landsverordening Sociaal Economische Raad, tot taak heeft de regering van advies te dienen over onderwerpen van sociaal-economische aard. Omdat het onderhavige initiatiefontwerp (“het initiatiefontwerp”) sociaal-economische gevolgen met zich mee zal brengen, is de Raad van mening dat mede voor het verkrijgen van maatschappelijk draagvlak, advies dient te worden gevraagd aan de SER.
De Raad adviseert door tussenkomst van de regering advies in te winnen bij de SER over het initiatiefontwerp.

2. De noodzaak tot regeling van het onderwerp
De regering van de Nederlandse Antillen heeft in maart 1999 de Commissie Nationaal Herstelplan (“Commissie”) ingesteld die de taak kreeg om een financieel, economisch en sociaal herstelplan te ontwerpen. De Commissie heeft haar Nationaal Herstelplan in juni 1999 gepresenteerd. Onderdeel van dat plan was flexibilisering van de arbeidswetgeving als één van de randvoorwaarden voor economisch herstel. Tegen die achtergrond is op 1 augustus 2000 de Landsverordening flexibilisering arbeidswetgeving in werking getreden.
 
Die wetgeving beoogde verschillende wettelijke regelingen over arbeid te flexibiliseren met behoud van de nodige zekerheid voor de werknemer, als een randvoorwaarde voor economisch herstel.

Dit hield enerzijds in versoepeling van de toen bestaande regelgeving teneinde werkgevers de mogelijkheid te bieden hun personeel flexibeler en zonder (te veel) meerkosten in te zetten in het bedrijf, hetgeen de productiviteit ten goede zou komen (memorie van toelichting op de Landsverordening flexibilisering arbeidswetgeving, Zitting Staten van de Nederlandse Antillen 1999-2000, pagina 2, tweede tekstblok). Daarbij kan worden gedacht aan aanpassing van de bestaande regels over arbeids- en rusttijden en overwerk, maar ook aan bepalingen over opzegging van arbeidsovereenkomsten.

Anderzijds moest de werknemer worden beschermd tegen de nadelen die flexibilisering van de arbeidswetgeving voor zijn positie meebrengt. Er zijn onder andere wettelijke maatregelen getroffen om oproepkrachten een zekere mate van bescherming te geven. Daartoe is een garantieloon per oproep geïntroduceerd en zijn in de wet weerlegbare rechtsvermoedens ten aanzien van het bestaan van een arbeidsovereenkomst en de omvang van de bedongen arbeid opgenomen.
Verder is voor de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die in feite “niet-incidentele” arbeid verricht, maar nimmer de positie van vaste kracht bereikt, een voorziening getroffen in de vorm van de zogenaamde “kettingregeling” voor opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.

Het initiatiefontwerp is geënt op de veronderstelling dat de huidige regeling van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd veelvuldig en op brede schaal wordt misbruikt. Werkgevers zouden nog steeds in strijd met de wet (wetsovertreding) of tegen de geest van de wet (wetsmisbruik) handelen, ondanks een aanzienlijke flexibilisering van de arbeidsmarkt (memorie van toelichting, pagina 3, tweede tekstblok). Volgens de initiatiefnemers blijken de destijds genomen maatregelen ter versterking van de positie van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet toereikend te zijn. Aanhoudende klachten van werknemers en werknemersorganisaties over het misbruik van kortlopende contracten en misbruik van wetgeving zouden in 2007 voor de toenmalige Directie Arbeidszaken de aanleiding zijn geweest om in december 2007 een “Beleidsnota betreffende kortlopende contracten” (“Beleidsnota 2007”) te formuleren (memorie van toelichting, pagina 3, laatste tekstblok). Voor een inventarisatie van klachten verwijst de memorie van toelichting (pagina 3, laatste tekstblok en pagina 4, eerste tekstblok) naar deze beleidsnota.

Met het initiatiefontwerp wordt beoogd de beschermingsbepalingen die de wetgever destijds voldoende achtte om de nadelen van flexibilisering van de arbeidswetgeving tegen te gaan, te versterken (memorie van toelichting, pagina 4, tweede tekstblok). Volgens de memorie van toelichting is de rechtszekerheid voor de werknemer niet in balans met de flexibiliteit en wordt die balans met het initiatiefontwerp alsnog aangebracht.
Dit gebeurt onder meer door de kettingregeling aan te scherpen. De werkgevers mogen niet meer gedurende een periode van 36 maanden, maar slechts gedurende een periode van 12 maanden opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aanbieden (voorgesteld artikel 1615fa, eerste lid, onderdeel a van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek (“BW”)). Voorts introduceert het voorgestelde artikel 1613cc, tweede lid van Boek 7A van het BW een limitatieve opsomming van de gevallen waarin arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd mogen worden aangegaan (“gesloten stelsel”). De tekst van genoemd artikel 1613cc, tweede lid, komt nagenoeg geheel overeen met artikel 1613x, tweede lid van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek van Aruba. Verder moeten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd steeds schriftelijk worden aangegaan, bij gebreke waarvan voor de beëindiging de bepalingen voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd gelden (voorgesteld artikel 1613cc, derde lid van Boek 7A van het BW). Ook wordt voorgesteld om aan de werknemer een schadevergoeding naar billijkheid toe te kennen indien aan deze nieuwe bepalingen niet is voldaan (voorgesteld artikel 1613cc, vierde lid van Boek 7A van het BW).

De Raad constateert dat noch uit de Beleidsnota 2007 noch uit de memorie van toelichting is op te maken wat de omvang is van de klachten en het wetsmisbruik, en evenmin van het aantal wetsovertredingen. Naar het oordeel van de Raad is dan ook niet gebleken dat de nieuwe regelgeving noodzakelijk zou zijn.
Uit de inhoud van paragraaf 2.3.1 ”Non-interventie beleid”, op pagina’s 16 en 17 van de Beleidsnota 2007, leidt de Raad af dat er naar het misbruik en de wetsovertredingen geen onderzoek is gedaan. In die paragraaf wordt overigens voorgesteld de wet nog niet aan te passen. Ook wordt erop gewezen dat er nog geen duidelijk beeld is van het wetsmisbruik. Er wordt wel gepleit voor regelmatige arbeidsinpecties door eilandsdiensten. Deze zouden in samenwerking met de klachtenafdeling van de Directie Arbeidszaken, misbruik van de kettingregeling, doelmatiger kunnen opsporen en bestrijden.
Uit de Beleidsnota 2007 blijkt tevens dat de inspectie bij bedrijven nagenoeg stil is komen te liggen sinds de invoering van “de nieuwe overheid” in 2002 (pagina 16, onderdeel 2.2). Ook in het jaarverslag 2008 van de Directie Arbeidszaken (september 2009) (pagina 39, eerste tekstblok) staat hierover dat er op Curaçao sinds 2001 nauwelijks sprake is van inspectie bij bedrijven.

In de memorie van toelichting (pagina 4, derde tekstblok) bij het initiatiefontwerp wordt onderkend dat de controle en handhaving tot nu toe te wensen overlaten. Het komt de Raad voor dat de doelstellingen die de initiatiefnemers voor ogen hebben ten dele ook bereikt kunnen worden met een deugdelijke controle op de naleving van de huidige arbeidswetgeving. Zonder een deugdelijke controle zullen de beoogde doelstellingen noch op grond van de huidige arbeidswetgeving noch op grond van de nieuw vast te stellen arbeidswetgeving worden bereikt. In de memorie van toelichting is daar niet op ingegaan.

De Raad dringt erop aan om alsnog onderzoek te doen naar de omvang van het wetsmisbruik en de wetsovertredingen ter nadere onderbouwing van de behoefte tot het vaststellen van de nieuwe regelgeving. Bij dat onderzoek dient de vraag naar de behoefte die thans in de maatschappij bestaat, wat betreft het tijdelijk aantrekken van arbeidskrachten, betrokken te worden. Met de uitkomst daarvan kan rekening worden gehouden bij het opstellen van de nieuwe regelgeving.
Tevens adviseert de Raad om aan te geven welke maatregelen worden getroffen om te waarborgen dat nu wel intensief zal worden gecontroleerd op wetsmisbruik en wetsovertredingen.

Gezien de huidige economische situatie en de eerder onderkende behoefte aan arbeidsflexibiliteit als randvoorwaarde voor het versterken van de economie, is de Raad van oordeel, dat het voor een effectieve bedrijfsvoering mogelijk moet blijven om tijdelijk arbeidskrachten in te zetten. Dit mag niet onnodig belemmerd worden. Daarom adviseert de Raad de sociale partners bij bovengenoemd onderzoek te betrekken. Het resultaat van het onderzoek maakt het mogelijk om een adequate afweging te maken of in voldoende mate rekening is gehouden met de belangen van zowel de werknemers als die van de werkgevers. De Raad wijst hiervoor ook op het rapport van het Internationale Monetaire Fonds (“IMF”) van 19 september 2011 naar aanleiding van de besprekingen in het kader van de “2011 Artikel IV Consultations Discussions: Preliminary Conclusions”. In dat rapport adviseert het IMF tot aanpassing van de arbeidswetgeving met het oog op de flexibilisering van de arbeidsmarkt.

3. Voorlichting
Het initiatiefontwerp heeft verstrekkende gevolgen voor bestaande arbeidsovereenkomsten voor zowel bepaalde als onbepaalde tijd. Een voorbeeld is de aangescherpte kettingregeling en de gevolgen indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet schriftelijk wordt aangegaan of niet voldoet aan het gesloten stelsel. De Raad heeft daar al op gewezen op pagina 3, eerste tekstblok. Voor een ander voorbeeld wijst de Raad op de verplichting om een bewijs van een beoordelings-gesprek te voegen bij een verzoek om toestemming tot beëindiging van een arbeidsovereenkomst (het voorgestelde artikel 4, vijfde lid van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten).
De Raad adviseert om vóór de inwerkingtreding van de onderhavige landsverordening op brede schaal voorlichting te geven, met name aan (organisaties van) werknemers en werkgevers. De Raad adviseert tevens om de periode tussen de vaststellingsdatum en de datum van inwerkingtreding van de landsverordening zodanig te kiezen, dat er voldoende tijd is om dit te realiseren.

4. Evaluatiebepaling
De doeltreffendheid en effecten van de in het initiatiefontwerp voorgestelde maatregelen zijn in de praktijk voor een belangrijk deel afhankelijk van de financieel-economische ontwikkelingen en deugdelijke controle. De Raad adviseert in het initiatiefontwerp een bepaling op te nemen op grond waarvan de onderhavige landsverordening periodiek door de regering wordt geëvalueerd en daarover verslag aan de Staten wordt gedaan, onder meer over de effecten die de nieuwe regelgeving heeft op de economie en het herstel daarvan.

5. Overige inhoudelijke opmerkingen (het initiatiefontwerp)

A. Artikel I van het initiatiefontwerp  (Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek)

a. Het gesloten stelsel van het voorgestelde artikel 1613cc, tweede lid van Boek 7A
    van het Burgerlijk Wetboek
1°. Het pensioenontslagbeding in arbeidsovereenkomsten en het aangaan van
     arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd door nieuw opgerichte bedrijven
De Raad vraagt zich af of het gesloten stelsel in de praktijk niet te beperkt zal blijken te zijn. Naar de mening van de Raad worden hiermee gevallen die wel een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zouden rechtvaardigen ten onrechte uitgesloten.
Ter illustratie wijst de Raad op het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 2010  waarin dit rechtscollege overwoog dat artikel 1613x, tweede lid van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek van Aruba, niet toelaat dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, enkel op grond van het pensioenontslagbeding. In dit beding wordt bepaald dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is ontbonden als de werknemer de leeftijd van 62 jaar bereikt. Het in het initiatiefontwerp geïntroduceerde gesloten stelsel, dat gelijk is aan de regeling in artikel 1613x, tweede lid van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek van Aruba, zal het opnemen van een pensioenontslagbeding in een arbeidsovereenkomst dan ook in de weg staan. Omdat het stoppen met werken bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd op Curaçao maatschappelijk geaccepteerd is, acht de Raad het noodzakelijk dat in het initiatiefontwerp een voorziening wordt opgenomen die het mogelijk maakt om een pensioenontslagbeding in een arbeidsovereenkomst op te nemen. De Raad vindt dit tevens in het belang van de bevordering van de doorstroming van jongere werknemers.
De Raad denkt daarbij ook aan nieuw opgerichte bedrijven waarvan het nog niet zeker is dat zij rendabel zullen zijn. Deze bedrijven zouden volgens de Raad arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moeten kunnen sluiten, zonder te worden belemmerd door de limitatieve gevallen waarin een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mag worden aangegaan volgens het voorgestelde gesloten stelsel. Hetzelfde geldt voor de uitbreiding (investering) van een reeds bestaand bedrijf. Naar de mening van de Raad dient ook voor deze gevallen in het initiatiefontwerp een voorziening te worden getroffen.
De Raad adviseert het voorgestelde artikel 1613cc, tweede lid van Boek 7A van het BW  te heroverwegen met inachtneming van het bovenstaande.

2°. Behoefte aan tijdelijke arbeidskrachten
De Raad is van mening dat de in het initiatiefontwerp opgenomen redenen voor het aantrekken van tijdelijke arbeidskrachten te beperkt is en onder omstandigheden zelfs een belemmering kan vormen voor het aantrekken van nieuwe arbeidskrachten.
Zo wijst de Raad onder meer op de situatie dat een werknemer die bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst nog niet over de vereiste kwalificaties voor de functie beschikt. Deze werknemer krijgt met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de gelegenheid die kwalificaties alsnog binnen een zekere periode te verwerven. Ook kunnen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd voorzien in de behoefte aan het tijdelijk kunnen aantrekken van buitenlandse werknemers als er geen lokale werknemers voorhanden zijn die over de vereiste kwalificaties beschikken. Deze arbeidsovereenkomsten bieden tevens de mogelijkheid tot het stimuleren van nieuwe bedrijfsactiviteiten waarbij gedurende een beperkte periode een nieuwe bedrijvigheid kan worden uitgetest, zonder dat de toename van de bedrijvigheid en daarmee de behoefte aan additionele werknemers op voorhand vaststaat. De werkgever is dan niet meteen voor onbepaalde tijd gebonden aan de nieuw aangetrokken werknemers. Naar de mening van de Raad dient voor deze gevallen in het initiatiefontwerp een voorziening te worden getroffen.
De Raad adviseert het voorgestelde artikel 1613cc, tweede lid van Boek 7A van het BW  te heroverwegen met inachtneming van het bovenstaande.

3°. Vangnetvoorziening
Het fixeren van de redenen voor het sluiten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, zoals voorgesteld in artikel 1613cc, tweede lid van Boek 7A van het BW, kan niet verhinderen dat er in de toekomst andere redenen kunnen ontstaan om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan. De Raad wijst daarbij op sociale en economische omstandigheden die de behoefte kunnen doen ontstaan aan arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die niet zijn toegestaan op grond van het gesloten stelsel. Volgens de Raad biedt het initiatiefontwerp onvoldoende mogelijkheden om flexibel in te spelen op deze situaties. De Raad is van oordeel dat hiervoor in het initiatiefontwerp een vangnetbepaling moet worden opgenomen.
De Raad adviseert het voorgestelde artikel 1613cc, tweede lid van Boek 7A van het BW te heroverwegen met inachtneming van het bovenstaande.

4°. Afstemming tussen het voorgestelde artikel 1613cc, tweede lid van Boek 7A   van  het BW en artikel 6, eerste lid van de Landsverordening op het ter beschikking    stellen arbeidskrachten
Artikel 6, eerste lid van de Landsverordening op het ter beschikking stellen arbeidskrachten somt de gevallen op waarin arbeidskrachten ter beschikking mogen worden gesteld door een vergunninghouder. Deze gevallen zijn veelal ruimer geformuleerd dan die genoemd in het voorgestelde artikel 1613cc, tweede lid van Boek 7A BW. De Raad wijst onder andere op artikel 6, eerste lid, onderdeel d van eerstgenoemde landsverordening, welke het mogelijk maakt om een arbeidskracht ter beschikking te stellen bij toevallige vermeerdering van werk.
De overeenkomst tussen een vergunninghouder en een ter beschikking gestelde arbeidskracht wordt ingevolge artikel 7, tweede lid van de Landsverordening op het ter beschikking stellen arbeidskrachten aangemerkt als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 1613a van Boek 7A van het BW. Het is voor de Raad niet duidelijk hoe artikel 6, eerste lid van de Landsverordening op het ter beschikking stellen arbeidskrachten zich verhoudt tot het voorgestelde artikel 1613cc, tweede lid van Boek 7A van het BW. De Raad is van mening dat voornoemde artikelen op elkaar moeten worden afgestemd.
De Raad adviseert het voorgestelde artikel 1613cc, tweede lid van Boek 7A van het BW  te heroverwegen met inachtneming van het bovenstaande.

b. Grondslag voor toekenning van schadevergoeding ingevolge het voorgestelde   artikel 1613cc, vierde lid van Boek 7A van het BW
De Raad vraagt zich af wat de grondslag is voor de betreffende schadevergoeding. In de toelichting op het voorgestelde artikel 1613cc is dit niet vermeld. In het onderhavige geval is er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan die niet is geëindigd. Als de werknemer zich beschikbaar houdt de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, heeft hij op grond artikel 1614d van Boek 7A van het BW recht op doorbetaling van het overeengekomen loon. Hiermee  is het beoogde doel naar de mening van de Raad bereikt. Het loon kan eventueel nog worden verhoogd met de wettelijke verhoging, bedoeld in artikel 1614q van Boek 7A van het BW. Volgens de Raad lijdt betrokkene geen schade en is een schadevergoeding derhalve niet op zijn plaats.
De Raad adviseert het voorgestelde artikel 1613cc, vierde lid van Boek 7A BW te schrappen.

Mocht genoemd artikellid worden gehandhaafd dan stelt de Raad voor in het initiatiefontwerp richtlijnen op te nemen aan de hand waarvan de rechter kan nagaan op welke feiten en omstandigheden hij moet letten, bij de beantwoording van de vraag of de werknemer ten laste van de werkgever een vergoeding toekomt en welke maatstaf hij dient te hanteren bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding. In de toelichting op het voorgestelde artikel 1613cc wordt daar niet op ingegaan en is er ook niets vermeld over de vraag hoe de vergoeding zich verhoudt tot de wettelijke schadeloosstelling, geregeld in artikel 1615r van Boek 7A van het BW.
De Raad adviseert in laatstgenoemd geval het initiatiefontwerp aan te passen en een aanvullende toelichting te geven met inachtneming van het bovenstaande.

c.  Opmerkingen over artikel 1615fa, eerste lid, onderdeel a, en derde lid van Boek
     7A  van  het BW
1°. Artikel 1615fa, eerste lid van Boek 7A van het BW
In artikel I, onderdeel B, onderdeel a van het initiatiefontwerp wordt voorgesteld om in het huidige  artikel 1615fa, eerste lid, onderdeel a, de periode van 36 maanden die niet mag worden overschreden in geval van opeenvolgende dienstbetrekkingen voor bepaalde tijd, terug te brengen tot 12 maanden. De Raad acht de kans gering dat er drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zullen worden gesloten binnen een periode van 12 maanden. Het is een feit dat binnen een periode van 36 maanden veel vaker sprake zal zijn van “opeenvolgende arbeidsovereenkomsten” dan binnen een periode van 12 maanden omdat deze laatste periode daar te kort voor is. De voorwaarden om het voorgestelde artikel 1615fa, eerste lid, onderdeel a, te kunnen toepassen zullen daarom niet snel vervuld worden en zal deze nieuwe bepaling het beoogde gevolg ontberen. Dit is niet in het belang van de werknemer.
De Raad adviseert het voorgestelde artikel 1615fa, eerste lid, onderdeel a van Boek 7A van het BW te heroverwegen.

2°. Artikel 1615fa, derde lid van Boek 7A van het BW
Het voorgestelde artikel 1615fa, derde lid van Boek 7A van het BW betreft de gevallen waarin de opeenvolging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij meerdere werkgevers heeft plaatsgevonden en de vierde keer de werkgever een houder is van een vergunning als bedoeld in de Landsverordening op het ter beschikking stellen arbeidskrachten. Die vierde keer ontstaat in feite een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen de vergunninghouder en degene die ter beschikking is gesteld. Artikel 1615fa, derde lid, stelt voor om in de gevallen dat een of meer van de vorige werkgevers niet een dergelijke vergunninghouder waren, de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet bij de vergunninghouder te laten ontstaan, maar bij de laatste van die vorige werkgevers. Onverminderd de hieronder gemaakte opmerkingen vraagt de Raad zich af wat de inhoud van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de werkgever dan zal zijn en onder welke arbeidsvoorwaarden die arbeidsovereenkomst wordt aangegaan. Een arbeidsovereenkomst met een vergunninghouder zal immers anders luiden dan een arbeidsovereenkomst met een voorgaande werkgever.
Volgens de Raad dienen de wettelijke gevolgen van het sluiten van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten ten laste te komen van de vergunninghouder omdat deze het aangaan van een vierde opvolgende arbeidsovereenkomst voor een arbeidskracht eenvoudigweg kan voorkomen. Mocht dit niet worden overgenomen in het initiatiefontwerp dan stelt de Raad voor het voorgestelde artikel 1615fa, derde lid van Boek 7A van het BW te schrappen.
De Raad adviseert het initiatiefontwerp aan te passen met inachtneming van het bovenstaande.

d. Voorstel tot herformulering van artikel 1615fa van Boek 7A van het BW
De Raad is van oordeel dat de voorgestelde wijzigingen van artikel 1615fa van Boek 7A van het BW niet steeds helder zijn geformuleerd.
Om interpretatieproblemen zoveel als mogelijk te voorkomen, adviseert de Raad artikel 1615fa te herformuleren en uit te breiden. De redenen hiervoor zijn als volgt.

1°. Voorstel tot uitbreiding met een nieuw derde lid
Blijkens de voorgestelde tekst van artikel 1615fa, derde lid en de toelichting daarop, wordt ervan uitgegaan dat de vergunninghouder als bedoeld in de Landsverordening op het ter beschikking stellen arbeidskrachten (het uitzendbureau), gekwalificeerd kan worden als een werkgever die ten aanzien van de verrichte arbeid, redelijkerwijs geacht moet worden de rechtsopvolger te zijn van de vorige werkgever van de arbeider als bedoeld in artikel 1615fa, tweede lid. De vraag doet zich evenwel voor of de vergunninghouder kan worden aangemerkt als de rechtsopvolger als hiervoor bedoeld, aangezien de ter beschikking gestelde arbeidskracht geen arbeid verricht voor deze vergunninghouder.
Ter voorkoming van mogelijke uiteenlopende zienswijzen en in het belang van de rechtszekerheid op dit punt adviseert de Raad een nieuw derde lid in artikel 1615fa in te voegen waarin tot uitdrukking komt dat de vergunninghouder een “rechtsopvolger” is als hiervoor bedoeld. In plaats van de woorden “de houder van een vergunning” adviseert de Raad tevens te spreken over “de vergunningplichtige”. Daarmee wordt beoogd degene die op grond van de Landsverordening op het ter beschikking stellen arbeidskrachten in het bezit moet zijn van een vergunning als bedoeld in die landsverordening, maar die vergunning niet heeft, ook onder de voorgestelde regeling valt.
Na invoeging van het nieuw voorgestelde derde lid dient het in het initiatiefontwerp voorgestelde derde lid van artikel 1615fa te worden vernummerd tot vierde lid, enzovoorts.

2°. Voorstel tot herformulering van het vierde lid, eerste volzin in het initiatiefontwerp
Blijkens de memorie van toelichting beoogt het voorgestelde artikel 1615fa, vierde lid, te voorkomen dat de in het eerste lid, in onderdelen a en b van dat artikel neergelegde regeling wordt omzeild, door een andere werknemer in dienst te nemen. De Raad vindt de eerste volzin van het vierde lid onduidelijk verwoord.
De Raad adviseert genoemd artikellid aan te passen met inachtneming van het bovenstaande.

3°.Voorstel tot herformulering van het vierde lid, laatste volzin in het initiatiefontwerp
Deze slotzin is naar de mening van de Raad te eng geformuleerd. Er kunnen zich behalve dringende redenen (artikel 1615p) ook andere omstandigheden voordoen die meebrengen dat van de werkgever in redelijkheid niet verlangd kan worden de dienstbetrekking met de vorige werknemer voort te zetten.
De Raad adviseert genoemd artikellid aan te passen met inachtneming van het bovenstaande.

B. Artikel II van het initiatiefontwerp (Landsverordening op het ter beschikking stellen
     arbeidskrachten)

a. Artikel 1, derde lid zoals voorgesteld in het initiatiefontwerp
Om wetssystematische redenen stelt de Raad voor het bepaalde in het nieuwe derde lid van artikel 1 van de Landsverordening op het ter beschikking stellen arbeidskrachten, zoals voorgesteld in artikel II, onderdeel A van het initiatiefontwerp, als een nieuw vierde lid aan artikel 7 van die landsverordening toe te voegen. Het nieuwe vierde lid van artikel 7 luidt dan als volgt:
“4. Het derde lid is van overeenkomstige toepassing op de arbeidskrachten, bedoeld in artikel 1, tweede lid, onderdeel c.”
In samenhang daarmee adviseert de Raad om artikel 1, tweede lid, onderdeel c van de Landsverordening op het ter beschikking stellen arbeidskrachten te wijzigen. In onderdeel c wordt na het laatste woord “ondernemers” de punt vervangen door een komma en wordt de volgende zinsnede toegevoegd: “behoudens het bepaalde in artikel 7, vierde lid”.

b. Controle vergunningen uitzendbureau’s
Ingevolge het voorgestelde artikel 2, derde lid van de Landsverordening op het ter beschikking stellen arbeidskrachten, is het de ondernemer verboden arbeid te laten verrichten door een arbeidskracht die ter beschikking is gesteld door een bedrijf dat niet beschikt over de vereiste vergunning.
Tot nu toe zijn geen vergunningen verstrekt op grond van artikel 2 van genoemde landsverordening sinds diens inwerkingtreding per 1 november 1996 en in het initiatiefontwerp is geen verplichting voor de vergunninghouder opgenomen om diens vergunning op verzoek te tonen De Raad gaat ervan uit dat het merendeel van de werkgevers niet de kennis en deskundigheid in huis zullen hebben om de geldigheid en toepasselijkheid te kunnen vaststellen van een getoonde vergunning. De Raad vindt dat de overheid zélf een registratie van aan uitzendbureau’s verleende vergunningen dient bij te houden. Werkgevers kunnen de registratie met de daarin opgenomen actuele informatie alsdan raadplegen. De registratie zou op de website van de overheid kunnen worden geplaatst.
De Raad adviseert het voorgestelde derde lid van artikel 2 van de Landsverordening op het ter beschikking stellen arbeidskrachten aan te passen met inachtneming van het bovenstaande.

c. Gelijk loon en overige vergoedingen voor uitzendkrachten
De Raad constateert dat de tekst van het voorgestelde artikel 7, derde lid van de Landsverordening op het ter beschikking stellen arbeidskrachten, nagenoeg geheel overeenkomt met die van artikel 6, eerste lid van het Landsbesluit op het ter beschikking stellen arbeidskrachten.
Aangezien de Raad van oordeel is dat loonaanspraken in een wet in formele zin behoren te worden geregeld, adviseert hij het eerste en tweede lid van artikel 6 van het Landsbesluit op het ter beschikking stellen arbeidskrachten ook in het voorgestelde artikel 7 van de Landsverordening op het ter beschikking stellen arbeidskrachten op te nemen. Daarnaast adviseert de Raad om tegelijkertijd de regering te benaderen met het verzoek om artikel 6 van het Landsbesluit op het ter beschikking stellen arbeidskrachten te laten vervallen.

C. Artikel III van het initiatiefontwerp (Landsverordening beëindiging arbeidsovereen-komsten)

a. Ontslagaanvraag in relatie met beoordelingsgesprekken
Het in het initiatiefontwerp voorgestelde artikel 4, vijfde lid van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten houdt in dat een werkgever de verplichting wordt opgelegd een werknemer ten minste een maal per jaar te beoordelen en in ieder geval een maal gedurende het tijdvak van zes maanden voorafgaande aan het indienen van de ontslagaanvraag.
De Raad stelt voorop het wettelijk vastleggen van de verplichting voor de werkgever tot het houden van beoordelingsgesprekken als positief aan te merken. Tegelijkertijd merkt de Raad op de voorgestelde sanctie op het niet naleven van deze verplichting, te weten dat de ontslagaanvraag voor een werknemer die niet is beoordeeld niet geacht wordt te zijn gedaan, niet correct te vinden. Een werkgever kan namelijk om uiteenlopende redenen vinden een arbeidsovereenkomst te moeten opzeggen. Bijvoorbeeld om bedrijfs-economische redenen, regelmatig verzuim of een verstoorde arbeidsrelatie, waarbij de beoordeling van een werknemer in het geheel geen rol speelt. Daarnaast vindt de Raad dat
het niet voldoen aan de verplichting tot het houden van beoordelingsgesprekken voor de Directeur Arbeid geen reden mag zijn om geen beslissing te nemen op een ontslagaanvraag.
Voorts is het voor de Raad niet duidelijk of de verplichting tot het houden van beoordelings-gesprekken met ter beschikking gestelde arbeidskrachten rust op de vergunninghouder of de inlener.
De Raad adviseert het voorgestelde artikel 4, vijfde lid van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten te schrappen. Indien het wenselijk is om wettelijk vast te leggen dat een werkgever zijn werknemers regelmatig beoordeelt dan dient deze verplichting naar het oordeel van de Raad te worden opgenomen in de derde afdeling van titel 7A van het BW (“Van de verplichtingen des werkgevers”).

b. Toestemming van de Directeur Arbeid tot beëindiging van een 
    arbeidsovereenkomst
Mocht het voorgestelde artikel 4, vijfde lid van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten worden gehandhaafd ondanks het bij letter a van dit onderdeel gegeven advies van de Raad, dan vindt de Raad, dat indien de Directeur Arbeid oordeelt dat een verzoek niet volledig is, dit aan de werkgever bericht moet worden. Er kan naar de mening van de Raad  niet worden volstaan met de fictie dat het verzoek “geacht wordt niet te zijn gedaan”.
De Directeur Arbeid dient daarbij tevens te motiveren waarom het verzoek niet volledig is, eventueel onder terugzending van het verzoek. De werkgever kan het verzoek dan herstellen. Dit is zowel voor de directeur als voor de werkgever duidelijker en in overeenstemming met het (formele) zorgvuldigheidsbeginsel dat de overheid in acht moet nemen.
De Raad adviseert artikel 4, vijfde lid van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten aan te passen met inachtneming van het bovenstaande. Voor een voorbeeld wijst de Raad op artikel 5, vijfde en zesde lid van de Landsverordening arbeid vreemdelingen.

c. Toekenning van een vergoeding bij niet tijdige beslissing van de Directeur Arbeid
Het voorgestelde artikel 4, zesde lid  van de Landsverordening  beëindiging arbeidsovereenkomsten, kent aan de werkgever een vergoeding toe van NAf. 150,00 indien de Directeur Arbeid de termijn waarbinnen hij dient te beslissen op een verzoek, heeft overschreden. Deze vergoeding kan bij landsbesluit worden verhoogd.
De Raad vindt de mogelijkheid om aan een werkgever een vergoeding toe te kennen in dit geval niet op zijn plaats. Daarnaast is de Raad van mening dat de vergoeding, gelet op de hoogte daarvan, niet in verhouding staat tot de schade die de werkgever lijdt als gevolg van het uitblijven van een beslissing van de Directeur Arbeid. Daar komt bij dat de kans groot is dat de uitvoering van deze bepaling onevenredig veel administratieve werkzaamheden en daarmee onnodig hoge kosten voor de overheid (het Ministerie van Sociale Ontwikkeling, Arbeid en Welzijn) met zich mee zal brengen. Bovenal is de Raad de mening toegedaan dat de Directeur Arbeid tijdig moet beslissen op een verzoek om toestemming tot beëindiging van een arbeidsovereenkomst vanwege de algemene beginselen van behoorlijk bestuur die in deze gevallen in acht moeten worden genomen, meer specifiek het formele zorgvuldigheidsbeginsel.
De Raad adviseert het betrokken artikellid te schrappen.

Onverminderd het gegeven advies van de Raad over artikel 4, zesde lid van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten, kan, naar het oordeel van Raad, de vergoeding van NAf. 150,00 niet worden gewijzigd door een landsbesluit, omdat een landsbesluit geen wettelijke regeling is. De wijziging van de vergoeding zou wel kunnen plaatsvinden bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen. Aangezien een landsbesluit, houdende algemene maatregelen, ten opzichte van een landsverordening een regeling van lagere orde is, kan dit slechts onder de voorwaarde, dat de wijziging volgens een vaste, in het initiatiefontwerp vastgelegde systematiek, gebeurt. Voor een voorbeeld wijst de Raad op artikel 7, tweede lid van de Landsverordening Algemene Ouderdomsverzekering.
Mocht bedoeld artikel 4, zesde lid worden gehandhaafd, dan adviseert de Raad dit aan te passen met inachtneming van het bovenstaande.

D. Artikel IV van het initiatiefontwerp (Overgangsbepaling)

a. Artikel IV, eerste en vierde lid
Het is de Raad niet duidelijk hoe, op grond van artikel IV, eerste en vierde lid van het initiatiefontwerp, vastgesteld moet worden of de “uitvoering” van een arbeidsovereenkomst vóór of na de inwerkingtreding van de betrokken landsverordening heeft plaatsgehad. De vaststelling van deze peildatum is van belang voor de toepasselijkheid van de betrokken landsverordening.
De Raad adviseert artikel IV, eerste en vierde lid van het initiatiefontwerp aan te passen met dien verstande dat de peildatum de ingangsdatum is van de betrokken arbeidsovereenkomst.

b. Onmiddellijke werking artikel 2, derde lid van de Landsverordening op het ter
    beschikking stellen arbeidskrachten, zoals voorgesteld in artikel II, onderdeel B
    van het initiatiefontwerp
Gelet op de overgangsbepaling van artikel IV van het initiatiefontwerp treedt het voorgestelde artikel 2, derde lid van de Landsverordening op het ter beschikking stellen arbeidskrachten met onmiddellijke ingang in werking. Dit houdt in dat de inlener aan wie vóór de inwerkingtreding van de onderhavige landsverordening een arbeidskracht ter beschikking is gesteld, ingaande de inwerkingtredingsdatum van deze landsverordening, terstond moet voldoen aan de bepaling dat arbeidskrachten alleen ter beschikking gesteld mogen worden als het betrokken uitzendbureau een vergunning heeft (artikel 2, eerste lid van de Landsverordening op het ter beschikking stellen arbeidskrachten). Dit op straffe van een sanctie overeenkomstig artikel 15 van genoemde landsverordening.
De Raad adviseert voor de bovenbedoelde gevallen een overgangstermijn in het initiatiefontwerp op te nemen.

c. Onmiddellijke werking artikel 4, vijfde lid van de Landsverordening beëindiging 
    arbeidsovereenkomsten, zoals voorgesteld in artikel III, onderdeel B van het
    initiatiefontwerp
Gelet op de overgangsbepaling van artikel IV van het initiatiefontwerp treedt het voorgestelde artikel 4, vijfde lid van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten met onmiddellijke ingang in werking. Dat artikellid bepaalt dat een verzoek om toestemming tot beëindiging van een arbeidsovereenkomst geacht wordt niet te zijn ingediend, indien geen bewijsstukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat de werknemer periodiek is beoordeeld.
Indien een werkgever thans geen beoordelingsgesprekken houdt of deze wel houdt maar niet schriftelijk vastlegt, dan wordt deze werkgever geconfronteerd met extra werkzaamheden van structurele aard. Deze extra werkzaamheden zullen van invloed zijn op de organisatie van het bedrijf als zodanig, terwijl de benodigde specifieke deskundigheid niet altijd binnen het bedrijf aanwezig zal zijn. Om aan deze nieuwe verplichting te kunnen voldoen, dient de werkgever naar de mening van de Raad voldoende tijd te worden gegund.
Onverminderd het door de Raad gegeven advies op pagina 10, onder “a. Ontslagaanvraag in relatie met beoordelingsgesprekken”, adviseert de Raad in het initiatiefontwerp in een overgangsbepaling een redelijke termijn op te nemen die voor werkgevers toereikend is om te kunnen voldoen aan de bovengenoemde verplichting.

E. Artikel V van het initiatiefontwerp  (Inwerkingtredingsbepaling)

De Raad adviseert de betrokken landsverordening op een nader te bepalen datum, bij landsbesluit, in werking te laten treden. Hierdoor wordt niet alleen aan de werkgevers en de werknemers, maar ook aan de overheid de gelegenheid gegeven zich terdege voor te bereiden op de nieuwe regelgeving. In dit verband verwijst de Raad naar zijn advies onder “3. Voorlichting”, hierboven op pagina 4.

6. Artikel 4, tweede lid, onderdeel e van de Landsverordening beëindiging
    arbeidsovereenkomsten
Naar het oordeel van de Raad is het huidige artikel 4, tweede lid, aanhef en onderdeel e, van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten overbodig. Dit artikelonderdeel bepaalt dat het verbod van artikel 4, eerste lid van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten, namelijk het verbod om op te zeggen zonder toestemming van de Directeur Arbeid, niet geldt, als de beëindiging betrekking heeft op een al dan niet voortgezette arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tenzij het een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft als bedoeld in artikel 1615e, zevende of achtste lid van Boek 7A van het BW.
Uit artikel 1615e, eerste lid van Boek 7A van het BW zélf volgt dat een voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt en dus niet behoeft te worden opgezegd. Daarom is er voor de beëindiging geen toestemming nodig van de Directeur Arbeid. Daarnaast bepaalt artikel 1615e, zevende lid van Boek 7A van het BW, dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, wel moet worden opgezegd. Artikel 4, tweede lid, onderdeel e, voegt naar de mening van de Raad hier niets aan toe.
De Raad maakt van deze gelegenheid gebruik om te adviseren het huidige artikel 4, tweede lid, onderdeel e van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten, te laten vervallen.

II. Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard

Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard zijn in een bijlage bij dit advies opgenomen en worden geacht hiervan integraal onderdeel uit te maken.

III. Samenvattend

De Raad is van oordeel dat de in het initiatiefontwerp gedane voorstellen vergaande gevolgen zullen hebben voor de arbeidsmarkt. De noodzaak tot deze regelgeving is, gezien de beoogde doelstellingen, echter onvoldoende onderbouwd. Aan de voorgestelde regelgeving ligt namelijk geen gedegen onderzoek ten grondslag, ook niet naar de behoeften die er in de maatschappij op dit gebied wel bestaan. Bij een onderzoek ter onderbouwing van de voorgestelde regelgeving dienen de sociale partners te worden betrokken.

Volgens de Raad zouden de doelstellingen die de initiatiefnemers voor ogen hebben ten dele ook bereikt kunnen worden met een deugdelijke controle op nakoming van de huidige arbeidswetgeving. Ook voor de nog vast te stellen regelgeving is het van belang dat zorggedragen wordt voor een deugdelijke controle op die arbeidswetgeving, ter voorkoming van wetsovertreding en wetsmisbruik.
De Raad is tevens van oordeel dat een aantal voorgestelde bepalingen in het initiatiefontwerp de voor de economie benodigde arbeidsflexibiliteit zouden kunnen belemmeren. De Raad wijst daarbij op het introduceren van een gesloten stelsel voor het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en het terugbrengen van de periode van 36 maanden naar een periode van 12 maanden waarbinnen opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd mogen worden gesloten
Tot slot is de Raad van oordeel dat vanwege de verstrekkende sociaal-economische gevolgen van het initiatiefontwerp, door tussenkomst van de regering advies moet worden ingewonnen bij de Sociaal Economische Raad, alvorens de onderhavige landsverordening vast te stellen.

Willemstad, 26 maart 2012

de Ondervoorzitter,                  de Secretaris,

mr. C. M. Grüning                     mevr. mr. C. M. Raphaëla
 

Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard
Het initiatiefontwerp heeft wetstechnische en redactionele onvolkomenheden.           De Raad noemt de volgende voorbeelden.

a. Algemene opmerking

De Raad stelt voor om bij vermelding in het initiatiefontwerp van een artikel van het Burgerlijk Wetboek (“BW”), aan te geven welk boek van het BW dit betreft. De Raad heeft geconstateerd dat dit niet steeds is gebeurd en wijst onder meer op artikel II, onderdeel C, onder a, artikel III, onderdeel A en artikel IV, eerste en tweede lid.

b. Het initiatiefontwerp

De aanhef
De aanhef van het initiatiefontwerp dient in overeenstemming te worden gebracht met artikel 7 van de Bekendmakingsverordening.

De citeertitel
Naar de mening van de Raad dekt de citeertitel, “Landsverordening kortlopende contracten” de lading niet.
In de eerste plaats omdat het initiatiefontwerp niet handelt over contracten in het algemeen, maar maar slechts over “arbeidscontracten”. Ook regelt het initiatiefontwerp meer dan enkel aspecten voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het voorgestelde artikel 1615h, eerste lid van Boek 7A van het BW bepaalt bijvoorbeeld dat degene die een arbeidsovereenkomst opzegt, op verzoek van de andere partij een schriftelijke opgave van de reden van opzegging verstrekt. Deze bepaling is niet beperkt tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, maar strekt zich tevens uit tot arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Dit geldt ook voor artikel III, onderdeel B van het initiatiefontwerp, welke twee leden toevoegt aan artikel 4 van de Landsverordening op het ter beschikking stellen arbeidskrachten.
Ten overvloede merkt de Raad op dat ook de term “kortlopende” niet op zijn plaats is omdat niet duidelijk is wat een “kortlopend contract” is omdat dit niet is gedefinieerd in de  wet.
Ingeval een citeertitel gehandhaafd wordt, adviseert de Raad deze te wijzigen met inachtneming van het bovenstaande en na de inwerkingtredingsbepaling een bepaling op te nemen waarin de citeertitel wordt vastgesteld.

Artikel I, onderdeel A
Ten aanzien van artikel 1613 cc, tweede lid van Boek 7A van het BW, zoals voorgesteld in artikel I, onderdeel A van het initiatiefontwerp, stelt de Raad voor het woord “slechts” in te voegen tussen de woorden “kan” en “worden”.

Artikel I, onderdeel C
In de aanhef dient “dat” te worden vervangen door “die”.

Artikel II, onderdeel A
In de aanhef wordt voorgesteld om “vernummerd naar vierde lid” te vervangen door “vernummerd tot vierde lid”.

Artikel II, onderdeel B
Ter bevordering van een consistente woordkeus adviseert de Raad het woord “ondernemer” te vervangen door “onderneming”.

Artikel III, onderdeel B
De Raad adviseert in artikel 4, zesde lid (nieuw) van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten, zoals voorgesteld in artikel III, onderdeel B van het initiatiefontwerp, in de voorlaatste regel “de overheid” te vervangen door “Landskas” en het woord “bedoelde” te vervangen door “genoemde” .

Artikel IV, tweede lid
Ter bevordering van een consistente woordkeus adviseert de Raad het woord “dienstbetrekking” in de eerste regel te vervangen door “arbeidsovereenkomst”.