RvA no. RA/39-13-LV

Initiatiefontwerplandsverordening tot wijziging van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek (Zitting 2012-2013-039)

Advies: Met verwijzing naar uw adviesverzoek d.d. 19 november 2013 om het oordeel van de Raad van Advies inzake bovengenoemd onderwerp en de behandeling hiervan in de vergadering van de Raad van Advies d.d. 19 februari 2014, bericht de Raad u als volgt.

Bestudering van het onderhavige ontwerp en de bijbehorende memorie van toelichting alsmede de overige bij het adviesverzoek gevoegde stukken, geeft de Raad aanleiding tot het maken van de volgende opmerkingen.

I. Algemeen

1. Motivering van het initiatiefontwerp
Een arbeidsongeschikte werknemer heeft ingevolge artikel 1614c, eerste lid, van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek recht op doorbetaling van zijn loon. Krachtens artikel 1614c, tweede lid, van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek wordt het ziekengeld c.q. de ongevallenuitkering die de werknemer ontvangt in mindering gebracht op het loon. In dit verband wordt verwezen naar artikel 5 van de Landsverordening Ziekteverzekering en artikel 5 van de Landsverordening Ongevallenverzekering.
Het recht op uitkering van ziekengeld voor eenzelfde ziekteoorzaak vervalt voor wat betreft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd overeenkomstig artikel 5, eerste lid, vierde volzin, van de Landsverordening Ziekteverzekering na twee jaar. Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vervalt dit recht ingevolge artikel 5, eerste lid, vijfde volzin, van de Landsverordening Ziekteverzekering na verloop van de tijd waarvoor deze is aangegaan.

Volgens de considerans en de memorie van toelichting bij het initiatiefontwerp heeft het initiatiefontwerp tot doel de ontslagtermijn van één jaar, genoemd in artikel 1615h, tweede lid, van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek, gelijk te laten lopen met de maximale termijn van verstrekking van ziekengeld als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Landsverordening Ziekteverzekering.

De Raad constateert dat in de memorie van toelichting niet in voldoende mate is gemotiveerd waarom het noodzakelijk is om voornoemde termijn gelijk te laten lopen. Uit de memorie van toelichting kan niet worden opgemaakt in hoeverre rekening is gehouden met de aard en de strekking van beide artikelen.
Volgens vaste jurisprudentie (1)  wordt met artikel 1615h, tweede lid, van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek onder andere beoogd de werknemer te vrijwaren van de psychische druk welke een opzegging tijdens ziekte kan veroorzaken. Na afloop van het opzegverbod tijdens ziekte kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen met inachtneming van de gebruikelijke opzegbepalingen.
Artikel 5 van de Landsverordening Ziekteverzekering geldt in tegenstelling tot artikel 1615h, tweede lid, van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek niet voor alle werknemers maar slechts voor personen die als werknemer in de zin van de eerstgenoemde landsverordening kunnen worden aangemerkt. Artikel 5 van de Landsverordening Ziekteverzekering regelt voorts de aanspraak die de werknemer tegenover de Sociale Verzekeringsbank heeft terwijl artikel 1615h, tweede lid, van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek te maken heeft met de (verstoorde) arbeidsrelatie tussen de werkgever en de werknemer.
Gezien het bovenstaande is de Raad van oordeel dat de koppeling van termijnen, zoals voorgesteld in het initiatiefontwerp, niet juist is.

2. Adviezen van derden
Gezien het onderwerp dat geregeld wordt in het initiatiefontwerp acht de Raad het van belang dat advies hierover wordt ingewonnen van het Ministerie van Sociale Ontwikkeling, Arbeid en Welzijn, de Sociaal Economische Raad en de Sociale Verzekeringsbank.
De Raad adviseert om alvorens over te gaan tot goedkeuring van dit initiatiefontwerp de regering te verzoeken ten behoeve van de Staten advies van genoemd ministerie en de hierboven genoemde organisaties in te winnen, voor zover dat nog niet is geschied. Daarnaast verzoekt de Raad voornoemde adviezen zodra deze beschikbaar zijn aan hem toe te sturen teneinde alsnog een aanvullend advies uit te brengen indien daartoe aanleiding bestaat.

3. De economische en financiëel-economische gevolgen van het initiatiefontwerp
a. Het economisch beleid van de regering
Het behoeft geen betoog dat het land Curaçao zich op dit moment in een precaire financieel-economische situatie bevindt. De overheid heeft maatregelen aangekondigd en (deels) ingevoerd om deze situatie te herstellen. Volgens het Regeerprogramma Curaçao 2013-2016 “Speransa i Konfiansa” (pagina’s 7 tot en met 9 en pagina’s 52 tot en met 56) zal prioriteit worden gegeven aan alle activiteiten die voor economische groei en werkgelegenheid zorgen. De regering wil de economie een impuls geven. Daarom is het stimuleren van economisch herstel en investeringen één van de vijf strategische doelstellingen. De Raad is van oordeel dat het voorgestelde in het initiatiefontwerp niet in overeenstemming is met voornoemd economisch beleid van de regering. Het initiatiefontwerp zal immers gevolgen hebben voor de kosten van bedrijfsvoering van bepaalde werkgevers in een tijd van economische malaise. Het is niet uitgesloten dat het initiatiefontwerp financieel-economische effecten kan hebben die de groei van de economie van Curaçao op termijn negatief zal beïnvloeden en daarmee ook de overheidsfinanciën.
De Raad vraagt bijzondere aandacht hiervoor.

b. De financieel-economische gevolgen
1. Voor het Land
In artikel 11 van de Landsverordening comptabiliteit 2010 staat dat in de toelichting op ontwerpen van wet- en regelgeving een afzonderlijk onderdeel moet worden opgenomen waarin de financiële gevolgen voor en de dekking door het Land worden vermeld.
Hoewel de toelichting op genoemd artikel niets daarover zegt, maakt de Raad naar aanleiding van de laatste volzin daarvan op, dat het artikel alleen ministers bindt. Desalniettemin kan er naar het oordeel van de Raad van een zekere reflexwerking richting de Staten sprake zijn. Immers, de lasten voor de overheid die voortvloeien uit het initiatiefontwerp, kunnen op de begroting gaan drukken. Hier valt bijvoorbeeld te denken aan overheidsdienaren die op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in dienst van de overheid zijn. Het stellen van de periode van het opzegverbod tijdens ziekte op twee jaren, zoals voorgesteld in het nieuwe artikel 1615h, tweede lid, van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek, zal financiële gevolgen voor de overheid hebben voor zover het betreft de overheidsdienaren die langdurig arbeidsongeschikt zijn. De overheid zal als werkgever gehouden zijn over een langere periode het loon aan deze overheidsdienaren door te betalen en de hierbij behorende premies af te dragen.
De Raad adviseert een financiële paragraaf op te nemen waarin op het bovenstaande zal worden ingegaan.

2. Voor het bedrijfsleven
De Raad constateert dat in de memorie van toelichting niet is ingegaan op de financiële en economische gevolgen van het initiatiefontwerp. Op grond van aanwijzing 157 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (2)  dient een toelichting een verantwoording te bevatten van de regeling. In de toelichting dient in overeenstemming met genoemde aanwijzing in ieder geval naast de lasten voor de overheid ook de lasten voor bedrijven en instellingen te worden opgenomen. Het stellen van de periode van het opzegverbod tijdens ziekte op twee jaren, zoals voorgesteld in het nieuwe artikel 1615h, tweede lid, van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek, zal volgens de Raad financiële gevolgen hebben voor de werkgevers die werknemers in dienst hebben die langdurig arbeidsongeschikt zijn. Deze werkgevers zullen gehouden worden over een langere periode het loon aan de werknemer door te betalen en ten behoeve van hem de verschuldigde premies af te dragen.
Het langdurig verzuim van een werknemer, waarbij geen uitzicht bestaat op spoedig geheel of gedeeltelijke herstel, kan zonder dat de werkgever daartegen kan optreden het productieproces ernstig verstoren dan wel een te grote druk op de andere werknemers leggen. Dit kan tot gevolg hebben dat de arbeidsproductiviteit zal dalen. De periode waarover de arbeidsproductiviteit van het bedrijf zal dalen en de extra belasting van andere werknemers als gevolg van de uitval wegens ziekte zal in geval het bedrijf niet in staat is extra arbeidskracht in te huren, langer worden. Bovendien zal het niet definitief kunnen invullen van een ontvallen arbeidsplaats in het algemeen grotere gevolgen hebben in een kleine onderneming met een gering aantal werknemers.
De Raad adviseert om de memorie van toelichting aan te passen en daarin in te gaan op het bovenstaande.

II. Inhoudelijke opmerkingen m.b.t. het initiatiefontwerp

1. Het opnemen van een antimisbruikbepaling
De Raad leest uit het initiatiefontwerp dat de strekking van de voorgestelde wijziging van artikel 1615h, tweede lid van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek is om de ontslagtermijn van een jaar waarin de werkgever een arbeidsovereenkomst wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer ten gevolge van ziekte of ongeval mag opzeggen te vervangen door twee jaren. De Raad merkt hierbij op dat deze wijziging reeds in Nederland is ingevoerd (3) . De ratio van dit opzegverbod is de werknemer te beschermen tegen ontslag wegens ziekte en tegen verkorting van de periode die beschikbaar is voor sollicitaties naar ander werk en hem te vrijwaren van de psychische druk die een opzegging tijdens zijn ziekte veroorzaakt. De Raad is evenwel van oordeel dat de voorgestelde wijziging van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek gepaard dient te gaan met de noodzakelijke antimisbruikbepaling. Er dient voorkomen te worden dat werknemers zich ziek zullen melden zodra zij vernemen dat zij mogelijk ontslagen zullen worden. Om deze reden dient er naar het oordeel van de Raad in het initiatiefontwerp te worden opgenomen dat het opzegverbod niet zal gelden wanneer de werknemer zich ziek meldt nadat er door de werkgever op grond van artikel 4 van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten een ontslagvergunning is aangevraagd.
De Raad adviseert om met inachtneming van het bovenstaande het initiatiefontwerp en de memorie van toelichting aan te passen.

2. Inwerkingtredingsbepaling en overgangsbepaling
a. De inwerkingtredingsbepaling
Uit het initiatiefontwerp volgt dat de landsverordening in werking zal treden met ingang van zes maanden na de dag van de afkondiging daarvan. De Raad heeft uit de memorie van toelichting niet kunnen halen om welke reden voor een periode van zes maanden is gekozen.
De Raad adviseert in de memorie van toelichting te motiveren waarom voor een termijn van zes maanden is gekozen.

b. Overgangsbepaling
Door de in het initiatiefontwerp voorgestelde inwerkingtredingsbepaling zal het nieuwe artikel 1615h, tweede lid, van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek binnen zes maanden na de dag van bekendmaking van de onderhavige landsverordening onmiddellijke werking hebben. Het zal van toepassing zijn op wat na haar inwerkingtreding voorvalt, maar ook op wat bij haar inwerkingtreding bestaat. Indien beoogd wordt om hiervan af te wijken, dient dit uitdrukkelijk bepaald te worden (4) .
Het is voor de Raad niet duidelijk hoe bijvoorbeeld zal worden omgegaan met de vóór de inwerkingtreding van deze landsverordening ingediende aanvragen voor een ontslagvergunning wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Het al dan niet honoreren van het verzoek door het Ministerie van Sociale Ontwikkeling, Arbeid en Welzijn is afhankelijk van de termijn, genoemd in artikel 1615h, tweede lid, Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek. Ook is het gewenst een voorziening in het initiatiefontwerp op te nemen ten aanzien van de op het tijdstip van inwerkingtreding van deze landsverordening aanhangige gerechtelijke procedures in verband met de toepassing van voornoemd artikel.
De Raad adviseert een afweging te maken of overgangsbepalingen noodzakelijk zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met het belang van de werknemer (vrijwaren van psychische druk en financieel nadeel) en het belang van de werkgever (financieel nadeel). Ook adviseert de Raad in de memorie van toelichting op het bovenstaande in te gaan.

III. Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard

Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard zijn in een bijlage bij dit advies opgenomen en worden geacht hiervan integraal onderdeel uit te maken.

Willemstad, 27 februari 2014

de Ondervoorzitter, de Secretaris,

___________________________ _____________________
mevr. mr. drs. B. J. Doran-Scoop mevr. mr. C. M. Raphaëla

 (1)  HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 292; ECLI:NL:HR:1999:AA1488;
        ECLI:NL:RBMNE:2013:7084
 (2) Vastgesteld door de Raad van Ministers op 31 juli 2013 (2011/39851)
 (3) Zie artikel 7:670, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek van Nederland
 (4) Aanwijzing 125 van de Aanwijzingen voor de regelgeving

Zowel het initiatiefontwerp als de memorie van toelichting heeft wetstechnische en redactionele onvolkomenheden. De Raad noemt de volgende voorbeelden.

a. Het ontwerp

1. Het opschrift
In de toelichting op aanwijzing 84, tweede lid van de Aanwijzingen voor de regelgeving is aangegeven dat opschriften die slechts een verwijzing inhouden naar een landsverordening onwenselijk zijn omdat ze geen informatie geven over het onderwerp van de regeling. De Raad adviseert het opschrift in het initiatiefontwerp en in de memorie van toelichting met inachtneming hiervan aan te passen.

2. De aanhef
De Raad adviseert om de aanhef van het initiatiefontwerp in overeenstemming te brengen met artikel 7 van de Bekendmakingsverordening en aanwijzing 86.

3. De considerans
De zinsnede “, zoals deze luidde …. van deze Landsverordening” is overbodig en dient daarom te worden geschrapt.

4. Artikel I
De Raad stelt voor om het voorgestelde onderdeel A van het initiatiefontwerp als volgt te laten luiden:

“Artikel I

In artikel 1615h, tweede lid, van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek wordt “een jaar” vervangen door: twee jaren.

5. De inwerkingtredingsbepaling
De Raad stelt voor om de inwerkingtreding van de landsverordening in een apart artikel (artikel II) te regelen en bij de formulering daarvan aan te sluiten bij aanwijzingen 125 en 140, eerste lid, onder B.

6. Het onderschrift
De Raad adviseert om het onderschrift van het initiatiefontwerp in overeenstemming te brengen met artikel 10 van de Bekendmakingsverordening.

b. De memorie van toelichting

Indeling
De Raad adviseert om de gebruikelijke indeling van memories van toelichting te hanteren zoals bedoeld in aanwijzing 160.