RvA no. RA/59-16-LB

Ontwerplandsbesluit, houdende algemene maatregelen, ter uitvoering van artikel 11 van de Landsverordening financieel beheer (Landsbesluit aanbestedingsregels)
(zaaknummer 2016/055014)

Advies: Met verwijzing naar uw adviesverzoek d.d. 6 december 2016 om het oordeel van de Raad van Advies inzake bovengenoemd onderwerp en naar aanleiding van de behandeling hiervan op 20 februari 2017, bericht de Raad u als volgt.

Algemeen

De financiële gevolgen voor het Land

Ingevolge artikel 17, tweede lid, onderdeel a, van het onderhavige ontwerplandsbesluit (hierna: het ontwerp) kan als maatschappelijke eis bij bepaalde opdrachten worden gesteld dat voldaan moet worden aan “social return”. Artikel 17, derde lid, van het ontwerp omschrijft “social return” als een eis in de aanbesteding ter bevordering van integratie of re-integratie van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. Op pagina 29, tweede tekstblok, van de nota van toelichting staat hierover dat het om alle groepen gaat met een afstand tot de arbeidsmarkt, waaronder langdurig werklozen, mensen met een lichamelijke of licht verstandelijke beperking, herintreders, jongvolwassenen zonder werkervaring, “first offenders” en ex-gedetineerden. De overheid heeft hierin een taak om deze mensen de nodige ondersteuning te geven om te kunnen toetreden tot de arbeidsmarkt. Ook het bieden van leerplekken of werkplekken, trainingen of opleidingen aan deze doelgroepen behoort tot de mogelijkheden.

Vastgesteld moet worden dat er enige coördinatie zal moeten zijn binnen de overheid om onder andere deze doelgroepen te identificeren en ervoor te zorgen dat, indien deze eis wordt gesteld, daar inhoud aan gegeven wordt. Dit betekent ook dat toezicht zal moeten worden gehouden op de naleving van de opgelegde voorwaarde.

Deze voorwaarde zal ongetwijfeld tot extra activiteit leiden en mogelijk tot extra kosten voor de overheid, welke kosten zullen moeten worden gedekt.

De Raad adviseert de regering in de nota van toelichting op het bovenstaande in te gaan.

Voorlichting

Procedures over aanbesteding zijn formeel en aan deze procedures worden hoge eisen gesteld. Het onachtzaam omgaan met deze procedures en vormvoorschriften kan aanleiding geven tot juridische maatregelen tegen de aanbesteder, dus tegen de overheid. Er kunnen rechtszaken komen over de interpretatie van het op de juiste wijze toepassen van de vastgestelde aanbestedingsregels. Daarom is het van belang dat de (onderdelen van de) ministeries goed op de hoogte zijn van de inhoud en werking van het onderhavige landsbesluit.

Wat de voorlichting en informatievoorziening aan het publiek betreft, is in de financiële paragraaf reeds vermeld dat daar zorg voor zal worden gedragen, zonder dat daar extra personeel voor nodig zal zijn.[1]

De Raad adviseert de regering de (onderdelen van de) ministeries, voorafgaand aan de inwerkingtreding van het onderhavige landsbesluit, gedegen te informeren over inhoud en werking daarvan.

Inhoudelijke opmerkingen

Het ontwerp

Definitie van aanbesteder (artikel 1) en de toelichting daarop

1°. Definitie van aanbesteder

In de nota van toelichting staat dat onder de definitie van “aanbesteder” in artikel 1 van het ontwerp wordt verstaan de overheid als aanbestedingsplichtige instantie met de daaronder ressorterende ministeries, sectoren, haar beleids- en uitvoeringsorganisatie-onderdelen, conform de Landsverordening Ambtelijke Bestuursorganisatie en dat de gesubsidieerde instellingen en overheidsvennootschappen en – stichtingen niet vallen onder het toepassingsbereik van dit landsbesluit.[2]

De definitie van “aanbesteder” in artikel 1 van het ontwerp luidt als volgt: “degene die voornemens is een opdracht te doen verrichten.” De toelichting in de nota van toelichting, dat de overheid betrokken is, komt niet tot uitdrukking in de definitie. Er zijn evenmin aanknopingspunten te vinden met de overheid. In de definitie van “aanbesteder” komt de term “opdracht” voor. Maar ook in de definitie van “opdracht”[3] zijn geen aanknopingspunten te vinden met de overheid.

Gezien het voorgaande zou iedere willekeurige persoon kunnen worden aangemerkt als “aanbesteder” in de zin van het ontwerp. Om dit te vermijden zou bijvoorbeeld in de definitie van “opdracht” aansluiting gezocht kunnen worden bij artikel 9, eerste lid, van de Landsverordening financieel beheer (hierna: LFB), omdat in dat artikellid tot uiting komt dat het om opdrachten ten behoeve van het Land gaat.

Omdat een toelichting slechts een motivering en uitleg mag geven van het ontwerp en geen aanvullende normen bevat [4], adviseert de Raad de regering de definitie van aanbesteder dan wel die van opdracht in artikel 1 van het ontwerp aan te passen met inachtneming van het bovenstaande.

2°. De toelichting op de definitie van “aanbesteder”

Uit de toelichting op de definitie van aanbesteder in artikel 1 van het ontwerp volgt dat gesubsidieerde instellingen en overheidsvennootschappen en – stichtingen niet onder het toepassingsbereik van het ontwerp vallen. Ten aanzien van deze entiteiten is in 2016 de Landsverordening optimalisering overheidsgelieerde entiteiten (hierna: Lv entiteiten) vastgesteld.

In de Lv entiteiten zijn in de artikelen 14 tot en met 38 regels opgenomen met betrekking tot de aanbesteding. De Lv entiteiten beoogt het kader waarbinnen de entiteiten opereren te hervormen en waar nodig te reguleren teneinde de kosten voor de gemeenschap te drukken, de kwaliteit van de dienstverlening te verbeteren en de risico’s voor de overheidsfinanciën te mitigeren. Om die redenen zijn onder andere algemene regels ingevoerd[5] voor het plaatsen van opdrachten waarbij marktwerking en transparantie worden bevorderd.[6]

Zowel het ontwerp als de Lv entiteiten bevat aanbestedingsregels die direct dan wel indirect gevolgen hebben voor de overheid. Het is wenselijk in de nota van toelichting aan te geven waarin deze van elkaar verschillen en de redenen daarvan.

De Raad adviseert de regering de nota van toelichting aan te vullen met inachtneming van het bovenstaande.

De toepasselijkheid van het ontwerp (artikel 2)

Artikel 2, eerste lid, van het ontwerp stelt dat de bepalingen van het onderhavige landsbesluit van toepassing zijn voor zover daarvan niet uitdrukkelijk, in de in dat artikellid genoemde gevallen, is afgeweken.

In artikel 2, eerste lid, staat echter niet waarop het ontwerp van toepassing is, bijvoorbeeld dat de bepalingen van toepassing zijn op opdrachten. Per slot van rekening is van de term “opdrachten” een definitie opgenomen in artikel 1 van het ontwerp.

De Raad adviseert de regering artikel 2, eerste lid, van het ontwerp te herformuleren met inachtneming van het bovenstaande.

Termijnen (artikel 3)

Ten behoeve van de in landsverordeningen voorkomende termijnen bevat de Algemene termijnenlandsverordening (hierna: ATV) regels voor bepaalde situaties.[7] Bijvoorbeeld indien een termijn eindigt op een zondag dan wordt deze verlengd tot en met de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is.

Op grond van artikel 5 van de ATV zijn deze regels van overeenkomstige toepassing op termijnen die gesteld zijn in een landsbesluit, houdende algemene maatregelen, zoals het onderhavige landsbesluit. Hiervan kan echter worden afgeweken bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen.

Artikel 3 van het ontwerp sluit enerzijds aan bij de bepalingen van de ATV en wijkt daar anderzijds van af, hetgeen in de nota van toelichting niet is vermeld en gemotiveerd.

De Raad adviseert de regering de nota van toelichting aan te vullen met inachtneming van het bovenstaande dan wel artikel 3 van het ontwerp aan te passen.

Aanwijzing van een derde om namens de aanbesteder op te treden (artikel 6)

Ingevolge artikel 6, tweede lid, van het ontwerp kan een derde worden aangewezen om namens de aanbesteder op te treden.

De Raad adviseert de regering in artikel 6, tweede lid, van het ontwerp op te nemen, dat de bedoelde aanwijzing van een derde schriftelijk moet gebeuren.

Nadere regels bij ministeriële regeling met algemene werking (artikel 7)

1°. Aanwijzingen 18 en 19 van de Aanwijzingen

Op grond van artikel 7 van het ontwerp kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot werken, leveringen en diensten. Aanwijzing 18 schrijft voor dat elke delegatie van regelgevende bevoegdheid zo concreet en nauwkeurig mogelijk moet worden begrensd in de delegerende regeling. De Raad is van oordeel dat de bedoelde begrenzing in artikel 7 ontbreekt.

Verder bepaalt aanwijzing 19 dat delegatie van de bevoegdheid tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften aan een minister wordt beperkt tot voorschriften van administratieve aard, uitwerking van details van een regeling, voorschriften die dikwijls wijziging behoeven of voorschriften waarvan te voorzien is dat zij mogelijk met grote spoed moeten worden vastgesteld. Uit de nota van toelichting kan niet worden opgemaakt wat de aard is van de beoogde voorschriften, behalve dat deze ook technische bepalingen bij uitvoering van werken kunnen bevatten.[8]

De Raad adviseert de regering met betrekking tot artikel 7 van het ontwerp de aanwijzingen 18 en 19 van de Aanwijzingen in acht te nemen.

2°. Aanwijzing 22, tweede lid, van de Aanwijzingen

Volgens de Aanwijzingen dient in het ontwerp te worden aangegeven door welke minister of ministers een regeling van de minister(s) wordt vastgesteld, tenzij daarover geen misverstand kan bestaan.[9]

Aangezien in de LFB noch in het ontwerp gedefinieerd is welke minister wordt bedoeld met de term “minister” en in de LFB in voorkomende gevallen, dus incidenteel, is aangegeven welke minister de in dat geval geformuleerde bevoegdheid toekomt,[10] dient in het ontwerp te worden bepaald welke minister(s) bevoegd is (zijn) tot het vaststellen van de ministeriële regelingen met algemene werking.

De Raad adviseert de regering artikel 7 van het ontwerp aan het bovenstaande aandacht te besteden.

Marktconsultatie (artikel 9)

1°. Passende maatregelen (vierde lid)

Artikel 9, vierde lid, van het ontwerp verplicht de aanbesteder om passende maatregelen te nemen om te voorkomen dat de mededinging wordt vervalst door de deelneming van inschrijvers, gegadigden of aanbieders die bij de voorbereiding van de aanbesteding betrokken zijn.

De nota van toelichting geeft aan dat het delen van informatie die in het kader van de voorbereiding van een aanbesteding is uitgewisseld alsook het stellen van een passende termijn voor ontvangst van inschrijvingen, in dit kader passende maatregelen zijn. [11]

Volgens de Raad zouden de in de nota van toelichting vermelde voorbeelden van te treffen passende maatregelen in het ontwerp kunnen worden opgenomen, als zijnde maatregelen die de aanbesteder in ieder geval moet treffen ingevolge artikel 9, vierde lid, van het ontwerp.

De Raad adviseert de regering artikel 9, vierde lid, van het ontwerp aan te passen met inachtneming van het bovenstaande.

2°. Aanwijzingen 18 en 19 van de Aanwijzingen (achtste lid)

Op grond van artikel 9, achtste lid, van het ontwerp kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot marktconsultatie. Aanwijzing 18 schrijft voor dat elke delegatie van regelgevende bevoegdheid zo concreet en nauwkeurig mogelijk moet worden begrensd in de delegerende regeling. De Raad is van oordeel dat de bedoelde begrenzing in artikel 9, achtste lid, ontbreekt.

Verder bepaalt aanwijzing 19 dat delegatie van de bevoegdheid tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften aan een minister wordt beperkt tot voorschriften van administratieve aard, uitwerking van details van een regeling, voorschriften die dikwijls wijziging behoeven of voorschriften waarvan te voorzien is dat zij mogelijk met grote spoed moeten worden vastgesteld. Uit de nota van toelichting kan niet worden opgemaakt wat de aard is van de beoogde voorschriften. Wel staat er dat een handreiking of interne richtlijnen waarin de procedure wordt beschreven tot de mogelijkheden behoort.[12]

De Raad adviseert de regering met betrekking tot artikel 9, achtste lid, van het ontwerp de aanwijzingen 18 en 19 van de Aanwijzingen in acht te nemen.

De Raad adviseert tevens in de nota van toelichting aan te geven welke criteria ter zake ten grondslag kunnen liggen aan de keuze tussen een ministeriële regeling met algemene werking en een handreiking of interne richtlijnen.

Verplichte uitsluitingsgronden (artikel 10)

De in artikel 10, vierde lid, onderdeel a, van het ontwerp genoemde uitsluitingsgrond vindt onder andere geen toepassing indien de betrokkene bezwaar heeft gemaakt tegen een belastingaanslag en hem om die reden uitstel van betaling is verleend.

De Raad merkt op dat het indienen van een bezwaarschrift tegen een aanslag op grond van artikel 9 van de Invorderingsverordening 1954 geen schorsende werking heeft. Wel kan de Ontvanger ten aanzien van de betaling van de aanslag uitstel van betaling verlenen op grond van artikel 6 van voornoemde verordening.

Vastgesteld wordt dat het instellen van beroep en hoger beroep evenmin schorsende werking heeft, tenzij dit bij landsverordening is bepaald.[13] In geval van beroep en hoger beroep kan de Ontvanger ook uitstel van betaling verlenen ingevolge artikel 6 van de Invorderingsverordening 1954. Overwogen zou kunnen worden de bovengenoemde uitzondering in artikel 10, vierde lid, onderdeel a, van het ontwerp, ook van toepassing te verklaren op beroep en hoger beroep tegen een aanslag.

De Raad adviseert de regering artikel 10, vierde lid, onderdeel a, te heroverwegen met inachtneming van het bovenstaande.

Facultatieve uitsluitingsgronden (artikel 11)

De toelichting op artikel 11 van het ontwerp vermeldt dat de in dat artikel bepaalde facultatieve uitsluitingsgronden weliswaar in het landsbesluit staan maar geen rechtstreekse werking hebben. Indien gekozen wordt om gebruik te maken van deze uitsluitingsgronden dan worden ze uitdrukkelijk in het bestek van toepassing verklaard.[14]

Het is niet duidelijk wat in de nota van toelichting wordt bedoeld met “geen rechtstreekse werking van de facultatieve uitsluitingsgronden” nu deze uitsluitingsgronden algemeen verbindende voorschriften betreffen en de werking van deze voorschriften in het ontwerp niet is verbonden aan voorwaarden.

Dus ook indien de uitsluitingsgronden niet in het bestek zijn opgenomen is de aanbesteder bevoegd deze uitsluitingsgronden toe te passen. Mocht dat niet de bedoeling zijn dan dient dit in artikel 11 van het ontwerp te worden bepaald en niet slechts in de nota van toelichting te worden opgenomen.

Omdat een toelichting slechts een motivering en uitleg mag geven van het ontwerp en geen aanvullende normen bevat [15], adviseert de Raad de regering artikel 11 van het ontwerp aan te passen met inachtneming van het bovenstaande.

Geldigheid bewijsstukken (artikel 13)

Op grond van artikel 10, eerste lid, van het ontwerp worden van deelneming aan een aanbesteding uitgesloten zij die een onherroepelijke veroordeling hebben gekregen als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van het ontwerp. Daarnaast bepaalt artikel 11 van het ontwerp dat zij die vallen onder één van de onderdelen van dat artikel, uitgesloten kunnen worden van deelneming aan een aanbesteding.

Bij de beoordeling of er sprake is van een uitsluitingsgrond worden onherroepelijke rechterlijke uitspraken of ernstige fouten betrokken die drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van de indiening van de inschrijving of offerte, onherroepelijk zijn geworden respectievelijk zich hebben voorgedaan (artikel 13, derde lid, van het ontwerp).

De Raad adviseert de regering in de nota van toelichting aan te geven waarom ter zake niet wordt aangesloten bij de termijnen, genoemd in artikel 5 van de Landsverordening op de justitiële documentatie en op de verklaringen omtrent het gedrag, en indien nodig het ontwerp aan te passen.

Het bestek (artikel 16)

Ingevolge artikel 16, vijfde lid, van het ontwerp is het bestek voor een ieder verkrijgbaar.

In tegenstelling tot artikel 47, derde lid, onderdeel d, van het ontwerp, biedt artikel 16, vijfde lid, geen grondslag voor het eventueel in rekening brengen van een vergoeding voor het bestek. In het R.O.A. 1958, dat thans nog mede de grondslag vormt voor openbare aanbestedingen, wordt een bestek tegen betaling verkrijgbaar gesteld.[16] Ook in model B, een bijlage bij het ontwerp, wordt uitgegaan van een vergoeding ter verkrijging van een bestek.

De Raad adviseert de regering in de nota van toelichting te motiveren om welke reden in artikel 16, vijfde lid, van het ontwerp niet de mogelijkheid bestaat om een vergoeding in rekening te brengen voor een bestek, vergelijkbaar met artikel 47, derde lid, onderdeel d, van het ontwerp en indien nodig het ontwerp aan te passen.

Ingeval het op grond van artikel 16, vijfde lid, van het ontwerp alsnog mogelijk wordt een vergoeding te vragen voor een bestek dan adviseert de Raad de regering daarbij tevens te bepalen wie bevoegd is de hoogte van deze vergoeding vast te stellen.

Het twee-enveloppensysteem (artikel 26)

Artikel 26 van het ontwerp maakt het mogelijk dat een aanbesteder het twee-enveloppensysteem toepast. Toepassing van dit systeem zou de objectieve beoordeling van de inschrijvingen waarborgen die uit een kwalitatief deel en een financieel deel (kosten, tarieven, betalingen) bestaan.[17]

De Raad adviseert de regering in de nota van toelichting nader toe te lichten in welke gevallen overwogen zou kunnen worden het twee enveloppen-systeem toe te passen.

Belanghebbenden bij het proces-verbaal van opening enveloppen (artikel 33)

Ingevolge artikel 33, derde lid, van het ontwerp kunnen belanghebbenden het proces-verbaal van aanbesteding inzien of op verzoek een afschrift daarvan verkrijgen.

De Raad adviseert de regering in het ontwerp te bepalen of bedoeld afschrift kosteloos dan wel tegen een vergoeding verstrekt wordt en in het laatste geval op te nemen wie de hoogte van de vergoeding vaststelt. De Raad adviseert de regering tevens in de nota van toelichting aan te geven welke personen aangemerkt zouden kunnen worden als belanghebbenden.

Ongeldigheid van inschrijvingen die in strijd zijn met de Landsverordening inzake concurrentie (artikel 34)

Artikel 34, tweede lid, van het ontwerp in samenhang met artikel 3.1 van de Landsverordening inzake concurrentie (hierna: LVC)

Artikel 3.1 van de LVC houdt een verbod in op concurrentiebeperkende afspraken (verbod kartelvorming). Artikel 3.1, eerste lid, van de LVC verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de concurrentie op de Curaçaose markt of een deel daarvan merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Deze besluiten zijn nietig op grond van artikel 3.1, derde lid, van de LVC.

Overeenkomsten die bestaan uit het bepalen van inschrijfprijzen of andere biedingsvoorwaarden in geval van aanbestedingen zijn in ieder geval in strijd met artikel 3.1, eerste lid, van de LVC. Zie daartoe artikel 3.1, tweede lid, onderdeel b, van de LVC.

Artikel 34, tweede lid, van het ontwerp bepaalt dat inschrijvingen, gedaan op grond van een overeenkomst, besluit of gedraging welke in strijd is met de LVC, ongeldig zijn. Hierover staat in de toelichting op artikel 34, onder verwijzing naar artikel 3.1 van de LVC, dat het afstemmen van prijsaanbiedingen door inschrijvers tot ongeldigheid van de inschrijvingen leidt. [18]

Gezamenlijke inschrijving op grond van artikel 29 van het ontwerp in relatie tot artikel 3.1 van de LVC

Op grond van artikel 29 van het ontwerp is het mogelijk een gezamenlijke inschrijving voor een aanbesteding te doen door twee of meer bedrijven. Dit biedt bepaalde bedrijven de mogelijkheid om aan eisen te voldoen waaraan ze op zich normaal niet kunnen voldoen. Bij een gezamenlijke inschrijving zou de concurrentie beperkt kunnen worden omdat daarmee de concurrentie tussen deze inschrijvers wordt uitgeschakeld. Er zijn dan minder (potentiële) inschrijvers op de betreffende opdracht. Of de concurrentie wordt beperkt moet echter per geval worden beoordeeld.

Het is de vraag hoe artikel 3.1 van de LVC door de Fair Trade Authority Curaçao (hierna: FTAC), bedoeld in artikel 2.1 van de LVC, zal worden uitgelegd in geval van een gezamenlijke inschrijving. Bij overtreding van artikel 3.1, eerste lid van de LVC kan de FTAC de in artikel 7.1 van de LVC vermelde sancties opleggen, is de betreffende overeenkomst nietig op grond van artikel 3.1, derde lid, van de LVC en is de inschrijving ongeldig op grond van artikel 34, tweede lid, van het ontwerp.

Geconcludeerd kan worden dat het gezamenlijk inschrijven op een aanbesteding door twee of meer bedrijven een groot risico kan vormen voor deze bedrijven.

Formuleren beleidsregels

Om voornoemd risico zoveel mogelijk te vermijden en in het belang van de rechtszekerheid voor potentiële gezamenlijke inschrijvers zouden beleidsregels kunnen worden vastgesteld door de minister belast met economische ontwikkeling. Uit de beleidsregels zou dan moeten blijken waaraan een gezamenlijke inschrijving moet voldoen om buiten het bereik van artikel 3.1 van de LVC te blijven. De bevoegdheid van de minister om beleidsregels ter zake vast te stellen is gebaseerd op artikel 2.19 in samenhang met artikel 1.1, onderdeel m, van de LVC.

Advies

De Raad adviseert de regering aandacht te besteden aan het bovenstaande.

Het voornemen tot de gunning van een opdracht (artikel 40)

De standstill- of Acateltermijn van 15 dagen (tweede lid)

Artikel 40, tweede lid, van het ontwerp bepaalt dat de gunning van een opdracht niet eerder dan 15 dagen na dagtekening van de gunningsbrief plaatsvindt. Op pagina 36, eerste tekstblok van de nota van toelichting staat dat dit de standstill- of Alcateltermijn wordt genoemd. Deze standstill-termijn is in de Nederlandse regelgeving opgenomen naar aanleiding van het Alcatel-arrest.[19] Daarin heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitgesproken dat “de lidstaten er voor moeten zorgen dat tegen een aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaand besluit waarbij de aanbestedende dienst kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten, in elk geval een beroep kan worden ingesteld waarin de nietigverklaring van dit besluit gevorderd kan worden (…) los van de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te krijgen …”.[20]

De voorlopige gunningsbeslissing

Artikel 40, eerste lid, van het ontwerp bepaalt dat het voornemen tot het gunnen van een opdracht gebeurt met een ondertekende gunningsbrief aan de winnende inschrijver. In de nota van toelichting staat dat deze voorlopige gunningsbeslissing geen aanvaarding betekent van het aanbod van de inschrijver in de zin van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).[21] De bedoeling is om hiermee een periode te creëren waarbinnen de afgewezen inschrijvers bezwaar kunnen maken bij de aanbesteder zonder dat met de voorlopige gunning een overeenkomst tot stand komt.

Dit betekent een doorbreking van het civielrechtelijk systeem dat meebrengt dat (de mededeling van) de gunningsbeslissing de aanvaarding van het aanbod inhoudt, zodat de overeenkomst van opdracht met deze mededeling tot stand komt.[22] 

De Raad merkt over het bovenstaande het volgende op.

Ten eerste wordt vastgesteld dat de tekst dat een voorlopige gunningsbeslissing geen aanvaarding betekent in de zin van het BW wel in de nota van toelichting staat, maar niet in het ontwerp. Reeds om die reden zal deze regel geldingskracht missen. Daarbij wordt gewezen op aanwijzing 158 van de Aanwijzingen.[23]

Verder wijst de Raad erop dat artikel 6:217, eerste lid, van het BW, de aanvaarding van een aanbod regelt. Het BW is een landsverordening en ten opzichte daarvan is het onderhavige landsbesluit “lagere regelgeving”. Mocht in het onderhavige landsbesluit worden opgenomen dat een voorlopige gunningsbeslissing geen aanvaarding betekent in de zin van het BW, dan zal deze bepaling evenmin geldingskracht hebben omdat met een landsbesluit, houdende algemene maatregelen, niet kan worden afgeweken van het BW.

Tot slot wordt erop gewezen dat het burgerlijk recht op grond van artikel 89, eerste lid, van de Staatsregeling van Curaçao, slechts bij landsverordening kan worden vastgesteld en niet bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen. Het opnemen van de bedoelde bepaling in het ontwerp is in strijd met de Staatsregeling.

Mogelijke oplossing voor het creëren van een standstill-periode

Voor het geval de regering wil voorkomen dat met een voorlopige gunningsbeslissing een overeenkomst tot stand komt tussen de winnende inschrijver en de aanbesteder kan wellicht een ander instrument worden gebruikt. De Raad verwijst hiervoor naar de zgn. “best practice” benadering die in Nederland werd gehanteerd voordat de standstill-termijn in de Nederlandse wetgeving was geïmplementeerd. Daarbij vindt de gunning van een overeenkomst plaats onder opschortende voorwaarde.[24]

Advies

De Raad adviseert de regering artikel 40 van het ontwerp en de toelichting daarop aan te passen met inachtneming van het bovenstaande.

Kennisstelling van het voornemen tot het gunnen van een opdracht (artikel 41)

Het voornemen tot het gunnen van een opdracht wordt op grond van artikel 41, eerste lid, van het ontwerp, ook toegestuurd aan de inschrijvers aan wie de opdracht niet zal worden gegund.

In de nota van toelichting staat dat de aanbesteder alle inschrijvers in staat moet stellen om gedurende een termijn van 15 dagen bezwaar aan te tekenen tegen de voorgenomen gunningsbeslissing.[25] Dit loopt parallel met de in artikel 40, eerste lid, van het ontwerp vermelde 15 dagen-termijn waarbinnen de aanbesteder de opdracht niet mag gunnen. De mogelijkheid tot het maken van bezwaar is echter niet opgenomen in het ontwerp en ook de vervolgprocedure, waaronder de termijn waarbinnen de aanbesteder moet reageren op een bezwaar, is niet in het ontwerp vermeld. Verder wordt uit de nota van toelichting niet duidelijk wat wordt beoogd met de bezwaarprocedure tegen de achtergrond van het Alcatel-arrest.

De Raad benadrukt overigens dat een geschil tussen de bij de aanbestedingsprocedure betrokkenen altijd kan worden voorgelegd aan de competente rechter.

De Raad adviseert de regering in artikel 41 van het ontwerp te bepalen dat een inschrijver aan wie de opdracht niet zal worden gegund gedurende 15 dagen na ontvangst van de kennisgeving ter zake de tijd heeft om bezwaar te maken bij de aanbesteder en de daarbij te volgen procedure op te nemen met inachtneming van het bovenstaande. De Raad adviseert tevens in de nota van toelichting een gedegen toelichting te geven over (de bedoeling van) de bezwaarprocedure.

Uitnodiging tot inschrijving bij een aanbesteding met voorafgaande selectie (artikel 47)

1°. Uitnodiging tot inschrijving na loting (tweede lid)

Artikel 47, tweede lid, van het ontwerp, bepaalt dat indien het aantal gegadigden dat aan alle maatschappelijke en geschiktheidseisen voldoet groter is dan het maximaal aantal gegadigden dat tot inschrijving zal worden uitgenodigd, het lot beslist wie van de gegadigden uitgenodigd zal worden. Welke procedure daarbij gevolgd moet worden is echter niet vermeld.

De Raad is van oordeel dat de in artikel 39, vierde, vijfde en zesde lid, van het ontwerp bepaalde procedure voor de gunning van een opdracht hier van overeenkomstige toepassing moet worden verklaard. In artikel 49 van het ontwerp staat weliswaar dat de bepalingen van hoofdstuk 1 en de artikelen 16 tot en met 43 (dus ook artikel 39) die gelden voor de normale aanbestedingsprocedure van toepassing zijn op de aanbesteding met voorafgaande selectie, maar artikel 39 betreft de gunning bij de normale aanbestedingsprocedure en betreft niet de uitnodiging tot inschrijving. De uitnodiging tot inschrijving komt alleen voor bij de aanbesteding met voorafgaande selectie. Daarom kan in dit geval niet worden volstaan met artikel 49 van het ontwerp, maar dient in artikel 47 van het ontwerp te worden bepaald dat artikel 39, vierde, vijfde en zesde lid, van het ontwerp van overeenkomstige toepassing is.

De Raad adviseert de regering artikel 47 van het ontwerp aan te passen met inachtneming van het bovenstaande.

2°. De belangrijkste eisen, gegevens voor deelneming en belangrijkste subgunningscriteria (derde lid)

In artikel 47, derde lid, onderdelen h en j, van het ontwerp staat dat in de uitnodiging tot inschrijving de belangrijkste van de in artikel 16, derde lid, bedoelde eisen en gegevens voor deelneming respectievelijk de belangrijkste van de in artikel 38, tweede lid, bedoelde subgunningscriteria moeten worden vermeld.

De Raad adviseert de regering in de nota van toelichting nader toe te lichten om welke redenen slechts de belangrijkste eisen, gegevens en subgunningscriteria in de uitnodiging tot inschrijving moeten worden vermeld en tevens aan te geven hoe dat bepaald wordt.

Geschillen (artikel 56)

Artikel 56 van het ontwerp bepaalt dat geschillen aangaande de aanbestedingsprocedure worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter tenzij betrokkenen anders overeenkomen. Omdat het burgerlijk procesrecht op grond van artikel 89, eerste lid, van de Staatsregeling bij landsverordening wordt vastgesteld en hier sprake is van een landsbesluit, houdende algemene maatregelen, kan deze bepaling niet worden gehandhaafd.

De Raad adviseert de regering artikel 56 van het ontwerp te schrappen.

Overgangsbepaling (artikel 57)

In de nota van toelichting staat dat het aanbestedingsrecht in Curaçao vóór de intrede van het onderhavige landsbesluit bestond uit de Standaard Algemene Administratieve Bepalingen van 1997 (hierna: SAAB) en het R.O.A. 1958.[26]  Hieruit wordt geconcludeerd dat de SAAB en het R.O.A. 1958 na inwerkingtreding van het onderhavige landsbesluit geen geldend recht meer zullen zijn.

Ingevolge artikel 57 van het ontwerp is het onderhavige landsbesluit niet van toepassing op  aanbestedingsprocedures waarmee vóór de inwerkingtreding van het onderhavige landsbesluit een aanvang is gemaakt (hierna: lopende aanbestedingsprocedures). Omdat de SAAB en het R.O.A. 1958 ingaande de inwerkingtredingsdatum van het onderhavige landsbesluit geen geldend recht meer zullen zijn, is het de vraag welke regeling dan van toepassing is op de lopende aanbestedingsprocedures.

De Raad adviseert de regering in artikel 57 van het ontwerp te bepalen welke regeling, na de inwerkingtreding van het onderhavige landsbesluit, van toepassing is op de lopende aanbestedingsprocedures.

De nota van toelichting

Pagina 20 (Algemeen)

Hierboven in onderdeel 1, onder o, staat dat uit de nota van toelichting dient te worden geconcludeerd dat de SAAB en het R.O.A. 1958 na inwerkingtreding van het onderhavige landsbesluit geen geldend recht meer zijn. Het is de vraag of dit juist is geformuleerd in de nota van toelichting.

De SAAB bevat enerzijds procedureregels voor de wijze waarop aanbestedingen voor werken worden gehouden en anderzijds regels die te maken hebben met aspecten die de uitvoering van werken betreffen. Zie bijvoorbeeld artikel 118a van de SAAB waarin staat dat de aannemer binnen 10 werkdagen na de aanvang van het werk tot en met de datum van oplevering een directieverblijf van een bepaalde afmeting ter beschikking stelt van de directie en artikel 125 van de SAAB dat bepalingen bevat over te nemen maatregelen in het belang van het verkeer bij de uitvoering van werken.

Omdat in het ontwerp niet wordt voorzien in regels die betrekking hebben op aspecten die met de uitvoering van werken te maken hebben, is het de vraag of ervan kan worden uitgegaan dat de SAAB na de inwerkingtreding van het onderhavige landsbesluit in zijn geheel niet meer geldt. Dit is waarschijnlijk wel het geval wanneer de op artikel 7, eerste lid, van het ontwerp gebaseerde ministeriële regeling met algemene werking, met betrekking tot “werken”, is vastgesteld.

De Raad adviseert de regering aandacht te besteden aan het bovenstaande.

Pagina 38 (artikel 47)

In de toelichting op artikel 47 van het ontwerp staat dat in het tweede lid van artikel 47 is aangegeven welke mogelijkheden de aanbesteder heeft indien het aantal geschikte gegadigden groter is dan het door de aanbesteder gestelde (maximum) aantal gegadigden. Deze mogelijkheden bevatten enerzijds een combinatie van kiezen en loten, anderzijds het gebruik van alleen objectieve wegingselementen. Het is van belang dat de aanbesteder in de aankondiging vermeldt van welke mogelijkheid hij gebruik maakt. Als objectieve methode kan ook het uitsluitend (en volledig) loten worden beschouwd.[27]

Bovenstaande toelichting is niet in overeenstemming met artikel 47, tweede lid, van het ontwerp. Dat artikellid bepaalt uitdrukkelijk, dat indien het aantal gegadigden dat aan alle maatschappelijke en geschiktheidseisen voldoet groter is dan het maximaal aantal gegadigden dat tot inschrijving zal worden uitgenodigd, het lot zal beslissen wie van de gegadigden uitgenodigd zal worden. De aanbesteder kan dus niet kiezen tussen verschillende mogelijkheden.

De Raad adviseert de regering met betrekking tot artikel 47, tweede lid, van het ontwerp, de nota van toelichting in overeenstemming te brengen met het ontwerp.

Overige

Geheimhoudingsplicht

Op grond van het ontwerp moeten inschrijvers bewijsstukken en andere informatie overleggen. Artikel 10 van het ontwerp verplicht hen bijvoorbeeld belastinggegevens te verstrekken alsook gegevens uit het strafregister. Voornoemde gegevens kunnen als vertrouwelijk worden aangemerkt.

Tegen de bovenstaande achtergrond vindt de Raad dat in het ontwerp een geheimhoudingsverplichting moet worden opgenomen voor gegevens waarvan betrokkenen het vertrouwelijke karakter kennen of dit redelijkerwijs moeten vermoeden. Dit tenzij reeds uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift ter zake van die gegevens een geheimhoudingsplicht geldt.

De Raad adviseert de regering in het ontwerp een geheimhoudingsplicht op te nemen.

Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard

Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard zijn in een bijlage bij dit advies opgenomen en worden geacht hiervan integraal onderdeel uit te maken.

Concluderend geeft de Raad van Advies de regering in overweging conform de in het ontwerplandsbesluit, houdende algemene maatregelen, opgenomen voorstellen te besluiten, nadat met het vorenstaande rekening is gehouden.

 

Willemstad, 22 februari 2017

de fungerend Ondervoorzitter,                                                de Secretaris,

_________________________                                              ____________________

mevr. mr. L.M. Dindial                                                             mevr. mr. C.M. Raphaëla

 

Bijlage behorende bij het advies van de Raad van Advies, RvA no. RA/59-16-LB

Zowel het ontwerp als de nota van toelichting heeft wetstechnische en redactionele onvolkomenheden. De Raad noemt de volgende voorbeelden.

Het ontwerp inclusief de bijlagen bij het ontwerp

Het ontwerp

Artikelen 5 en 6

Voorgesteld wordt in artikel 5, tweede lid en artikel 6, derde lid, de zinsnede “in dit landsbesluit” te vervangen door de artikelen die het openen van de enveloppen betreffen, waaronder artikel 32, eerste lid, van het ontwerp.

Artikel 6

De definitie van “opdrachten” in artikel 1 van het ontwerp luidt als volgt: het uitvoeren van werken, het doen van leveringen of het verrichten van diensten. 

Gezien het bovenstaande wordt voorgesteld in artikel 6, eerste lid, de zinsnede “opdrachten tot het uitvoeren van werken, het doen van leveringen of het verrichten van diensten” te vervangen door “opdrachten”.

Artikel 8

Voorgesteld wordt na “procedures” in artikel 8, tweede lid, het woord “toe” in te voegen.

Artikel 10

Voorgesteld wordt in het vijfde lid te vermelden op grond van welke regeling de daarin genoemde handelingen plaatsvinden. Bijvoorbeeld, in artikel 10, vierde lid, onderdeel a, van het ontwerp kan voor het verlenen van uitstel van betaling verwezen worden naar artikel 6 van de Invorderingsverordening 1954.

Artikel 12

Voorgesteld wordt in het eerste lid, onderdeel a, “uit de” te vervangen door “uit het” en in het tweede lid “een andere land” door “een ander land”.

Artikel 15

Voorgesteld wordt in het vijfde lid “plaatst” te vervangen door “plaats”.

Artikel 16

Voorgesteld wordt in het eerste lid, onderdeel c, het woord “overlegd” te vervangen door “overgelegd”.

Artikel 34

Voorgesteld wordt in het eerste lid “aan de aankondiging” te vervangen door “in de aankondiging” en in het tweede lid “gedraging” door “gedragingen”.

Artikel 43

Voorgesteld wordt in het derde lid “overlegd” te vervangen door “overgelegd”.

Artikel 47

Voorgesteld wordt in het tweede lid “bedoeld in het vierde lid, onderdeel i” te vervangen door “bedoeld in artikel 45, vierde lid, onderdeel i”.

Artikelen 49 en 55

Voorgesteld wordt het opschrift van de artikelen 49 en 55, te weten “Overeenkomstige bepalingen”, te vervangen door “Bepalingen die van overeenkomstige toepassing zijn”.

Artikel 51

Voorgesteld wordt in de aanhef van het tweede lid “tenminste” te vervangen door “ten minste”.

Artikel 58

Aangezien de datum van 1 januari 2017 reeds is gepasseerd, wordt voorgesteld de inwerkingtredingsbepaling in artikel 58 aan te passen.

Bijlagen bij het ontwerp

Model B

Voorgesteld wordt in de tekst onder het opschrift:

– “Bestekken” het woord “bijbehorend” te vervangen door “bijbehorende”;

– “Inlichtingen/aanwijzingen” twee keer “(datum en plaats)” te vervangen door “(datum, tijdstip en plaats)”;

– “Inschrijvingen en opening van de enveloppen” vóór het woord “besteknummer” het woord “het” in te voegen.

Model E

Voorgesteld wordt in het laatste tekstblok betreffende het inschrijvingsformulier de zinsnede “Landsbesluit aanbestedingsregels 2017” te vervangen door “Landsbesluit aanbestedingsregels”.

De nota van toelichting

Pagina 20

Voorgesteld wordt in het vierde tekstblok in de eerste volzin “geldt” te vervangen door “gelden”.

Pagina 21

Voorgesteld wordt:

het aan het einde van het eerste tekstblok voorkomende cijfer “2.” te verplaatsten naar het tweede tekstblok vóór “Financiële paragraaf”;

in het vijfde tekstblok “overlegt” te vervangen door “overgelegd” en “zal” door “zullen”;

in het zesde tekstblok “Mocht” te vervangen door “Mochten” en vóór het woord “dienen” het woord “dan” in te voegen;

in het laatste tekstblok in de eerste volzin “landbesluit” te vervangen door “landsbesluit” en in de laatste volzin “uitvoeringsorganisatieorganisatieonderdelen” te herformuleren.

Pagina 22

Voorgesteld wordt in het tweede tekstblok in de tiende volzin “De schriftelijkheidsvereiste” te vervangen door “Het schriftelijkheidsvereiste”.

Pagina 23

Voorgesteld wordt in het eerste tekstblok “zodanig is” te vervangen door “zodanig zijn” en in het tweede tekstblok in de eerste volzin “ziet toe op termijnstellingen” te vervangen door “ziet op termijnstellingen”.

Pagina 24

Voorgesteld wordt in het derde tekstblok in de zevende volzin “onderscheid” te vervangen door “onderscheidt”.

Pagina 25

Voorgesteld wordt:

in het tweede tekstblok in de vijfde volzin “zijn eveneens” te vervangen door “is eveneens” en in de laatste volzin “plaats” door “plaatst”;

in het derde tekstblok in de derde volzin “Landverordening” te vervangen door “Landsverordening” en op diverse plaatsen “marktconsulatie” te vervangen door “marktconsultatie”.

Pagina 26

Voorgesteld wordt in het tweede tekstblok in de negende volzin “aanbesteders” te vervangen door “aanbesteder”, in de dertiende volzin “Ingeval van” door “In geval van” en in de zestiende volzin “deze vereiste” door “dit vereiste”.

Pagina 28

Voorgesteld wordt in het tweede tekstblok in de derde volzin van onderaf “de tijdstip” te vervangen door “het tijdstip” en in de tweede volzin van onderaf “beïnvloedt wordt” door “beïnvloed wordt”.

Pagina 29

Voorgesteld wordt in het tweede tekstblok, in de zesde volzin van onderaf “Deze vereiste” te vervangen door “Dit vereiste”.

Pagina 31

Voorgesteld wordt in het eerste tekstblok in de vierde volzin van onderaf “doet goed om” te vervangen door “doet er goed aan om”.

In de toelichting op artikel 26 van het ontwerp staat dat de aanbesteder bij dit systeem alleen de enveloppen opent waarin het inschrijvingsbiljet en de gegevens, die zijn genoemd in artikel 27 van het ontwerp, zijn gesloten.

Gelet op het twee-enveloppen systeem (scheiding van kwalitatieve en financiële gegevens) en het feit dat de gegevens die zijn genoemd in artikel 27 van het ontwerp tevens financiële gegevens inhouden, stelt de Raad voor de derde volzin in het laatste tekstblok als volgt te doen luiden: “Er wordt aan herinnerd dat de aanbesteder bij dit systeem alleen de enveloppen opent waarin de kwalitatieve gegevens, bedoeld in artikel 26, tweede lid, zijn gesloten”.

Pagina 32

Voorgesteld wordt in het laatste tekstblok in de eerste volzin de zinsnede “er door” te schrappen.

Pagina 34

Voorgesteld wordt in het tweede tekstblok in de vierde volzin van onderaf:

– de zinsnede “is het verboden” te vervangen door “zijn”;

– de komma tussen “uit” en “direct” te schrappen; en

– na “aanbestedingen” in te voegen “, verboden”.

Pagina 35

Voorgesteld wordt in de laatste volzin van het laatste tekstblok “beroep” te vervangen door “bezwaar”.

Pagina 38

Voorgesteld wordt in het eerste tekstblok in de vierde volzin van onderaf na “in aanmerking” het woord “komen” in te voegen.

Pagina 39

Voorgesteld wordt in het vierde tekstblok in de derde volzin “in aanmkering komt” te vervangen door “in aanmerking komen”.

 

[1] Nota van toelichting, p. 21, vierde tekstblok.

[2] Nota van toelichting, toelichting op artikel 1, p. 21, laatste tekstblok en p. 22, eerste tekstblok. 

[3] Artikel 1 van het ontwerp.

[4] Aanwijzing 158 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (hierna: Aanwijzingen).

[5] De artikelen 13 tot en met 48 van de Lv entiteiten.

[6] Memorie van toelichting bij de Lv entiteiten, p. 2, eerste tekstblok.

[7] Artikel 1 van de ATV.

[8] Nota van toelichting, p. 25, eerste tekstblok.

[9] Aanwijzing 22, tweede lid, van de Aanwijzingen.

[10] Bijvoorbeeld artikel 4, eerste lid, en 10, vijfde lid, van de LFB.

[11] Nota van toelichting, p. 25, laatste tekstblok.

[12] Nota van toelichting, p. 26, eerste tekstblok.

[13] Artikel 7c jo artikel 17f van de Landsverordening op het beroep in belastingzaken.

[14] Nota van toelichting, p. 26, laatste tekstblok.

[15] Aanwijzing 158 van de Aanwijzingen.

[16] Artikel 4, onderdeel b, van het R.O.A. 1958.

[17] Nota van toelichting, p. 31, laatste tekstblok.

[18] Nota van toelichting, p. 34, tweede tekstblok.

[19] HvJEG zaak  C-81/98, 1999, blz. l-7671 (Alcatel Austria).

[20] IOEA nieuwsbrief 27, januari 2003: Staatscourant 28 januari 2003, nr. 19/pag. 9.

[21] Nota van toelichting p. 35, laatste tekstblok, tweede volzin.

[22] E.H. Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, Den Haag: SDU, vierde druk, 2009, p. 598.

[23] Aanwijzing 158 van de Aanwijzingen: de toelichting kan niet worden gebruikt voor het stellen van nadere regels maar geeft slechts een motivering en uitleg van de betreffende regeling.

[24] IOEA nieuwsbrief 27, januari 2003: Staatscourant 28 januari 2003, nr. 19/pag. 9 (zie onderdeel 4 “Aanbevolen handelwijze voor aanbestedende diensten als “best practice”).

[25] Nota van toelichting, p. 35, laatste tekstblok.

[26] Nota van toelichting, p. 1, eerste tekstblok.

[27] Nota van toelichting, p. 38, derde tekstblok.