RvA no. RA/06-22-LB: Ontwerplandsbesluit, houdende algemene maatregelen, ter uitvoering van artikel 79c, zevende lid, en artikel 79l, tweede lid, van de Landsverordening Toezicht Verzekeringsbedrijf (Landsbesluit dwangsommen en bestuurlijke boetes verzekeringsbedrijf en natura-uitvaartverzekeraar)

Ontwerplandsbesluit, houdende algemene maatregelen, ter uitvoering van artikel 79c, zevende lid, en artikel 79l, tweede lid, van de Landsverordening Toezicht Verzekeringsbedrijf (Landsbesluit dwangsommen en bestuurlijke boetes verzekeringsbedrijf en natura-uitvaarverzekeraar)

(zaaknummer 2020/017886)

Advies:

Met verwijzing naar uw adviesverzoek d.d. 18 maart 2022 om het oordeel van de Raad van Advies [1] inzake bovengenoemd onderwerp en naar aanleiding van de behandeling hiervan op 9 mei 2022, bericht de Raad u als volgt.

I. Algemeen

1. Algemeen beleidskader ten aanzien van op te leggen sancties aan de financiële instellingen waar de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten toezicht op uitoefent

 De Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten (hierna: de Bank) oefent toezicht uit op financiële instellingen (hierna: de financiële sector) op grond van diverse toezichtlandsverordeningen. De Raad heeft d.d. 31 maart 2022 vier ontwerplandsbesluiten, houdende algemene maatregelen (hierna: de ontwerpen), ontvangen ter beoordeling en advisering. De ontwerpen regelen de maximale hoogte van op te leggen dwangsommen voor de desbetreffende financiële instellingen en tevens de hoogte en wijze van bepaling van bestuurlijke boetes voor die instellingen.[2] In de ontwerpen zijn keuzes gemaakt voor het opleggen van de bestuurlijke sancties, onder andere over de wijze waarop de bestuurlijke boete wordt vastgesteld.

De Bank oefent behalve op de in voetnoot 1 bedoelde instellingen, ook toezicht uit op effectenbeurzen, het trustwezen en op beleggingsinstellingen en administrateurs.[3] Met betrekking tot de laatstgenoemde financiële instellingen heeft de Raad nog geen vergelijkbare ontwerplandsbesluiten ontvangen om over te adviseren en om na te gaan wat de onderlinge samenhang is met de ontwerpen. Uit de stukken die zijn gevoegd bij de ontwerpen kan in ieder geval niet worden opgemaakt dat de regering een algemeen beleidskader heeft vastgesteld voor het opleggen van sancties aan de financiële instellingen.

De Raad adviseert de regering in de nota van toelichting bij het voorliggende ontwerplandsbesluit (hierna: de nota van toelichting) aan te geven of er een algemeen beleidskader bestaat voor het opleggen van sancties aan de financiële sector en als dat het geval is dit in de nota van toelichting op te nemen.

2. Het bestuurlijke boetestelsel en het gehanteerde draagkrachtbeginsel

a. Inleiding

Bij het bepalen van een bestuurlijke boete moet rekening worden gehouden met het evenredigheidsbeginsel. Tegen die achtergrond is het de Raad opgevallen dat in de bestuurlijke boetestelsels die zijn opgenomen in de ontwerpen, een gedifferentieerd boetesysteem naar draagkracht wordt gehanteerd. Om een bestuurlijke boete te bepalen is ervoor gekozen een aan een tariefnummer verbonden boetebedrag te vermenigvuldigen met een draagkrachtfactor. Hiermee is de ‘draagkrachtfactor’ voor bestuurlijke boetes geïntroduceerd in de regelgeving voor de financiële sector van Curaçao. Hoewel gediscussieerd kan worden over de vraag of de delegatiegrondslag voor het vaststellen van de ontwerpen ook omvat het introduceren van de draagkrachtfactor, staat de Raad niet afwijzend tegenover een dergelijke factor. De Raad brengt ten aanzien van het hanteren van een draagkrachtfactor in de boetestelsels het volgende onder de aandacht.

b. Mogelijke andere varianten voor het inrichten van het bestuurlijke boetestelsel met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel

Voor het bepalen van bestuurlijke boetes zijn er varianten mogelijk waarbij het evenredigheidsbeginsel op een andere manier wordt ingevuld dan het hanteren van een draagkrachtfactor. Een voorbeeld is het hanteren van gefixeerde boetebedragen per overtreding, met de mogelijkheid tot matiging per geval bij de oplegging van de boete of in het kader van de beoordeling van de boete op grond van de Landsverordening administratieve rechtspraak. Op grond van de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens vereist artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden immers, dat de verhouding tussen de zwaarte van de sanctie en de ernst van de gedraging evenredig is en dat de rechter de aan hem voorgelegde sanctie steeds ‘vol’ kan toetsen.

De Raad adviseert de regering nader in de nota van toelichting bij het voorliggende ontwerp (hierna: het ontwerp) te motiveren om welke redenen de draagkrachtfactor in het ontwerp mede invulling geeft aan het evenredigheidsbeginsel en niet is gekozen voor een andere invulling van dit beginsel.

c. Het ontbreken van een uniforme wijze van vaststelling van de draagkrachtfactor

In de nota van toelichting zal alsnog uitgelegd moeten worden waarom de draagkrachtfactor in de ontwerpen niet op uniforme wijze wordt vastgesteld. De Raad constateert dat de vaststelling van de draagkrachtfactor op verschillende wijze gebeurt, te weten:

• in het ontwerplandsbesluit dwangsommen en bestuurlijke boetes bank- en kredietwezen gebeurt dit op basis van het ‘balanstotaal’ van de overtreder’ (artikel 4, tweede lid);
• in het ontwerplandsbesluit dwangsommen en bestuurlijke boetes verzekeringsbedrijf en natura-uitvaartverzekeraar gebeurt dit op basis van het ‘premie-inkomen’ van de overtreder (artikel 4, tweede lid);
• in het ontwerplandsbesluit dwangsommen en bestuurlijke boetes geldtransactiekantoren gebeurt dit op basis van de ‘bruto-opbrengst van de overtreder’ (artikel 3, tweede lid);
• in het ontwerplandsbesluit dwangsommen en bestuurlijke boetes assurantiebemiddelingsbedrijf gebeurt dit op basis van de ‘provisie van de overtreder’ (artikel 3, tweede lid).

Ervan uitgaande dat de op te leggen bestuurlijke boete evenredig moet zijn aan de financiële positie van de overtreder, mist de Raad een voldragen onderbouwing voor de keuze van de verschillende ‘vermogens’ c.q. inkomstenbronnen die het voorwerp zijn voor het bepalen van de draagkracht. Dit kan tot gevolg hebben dat de werking van het draagkrachtbeginsel in de diverse ontwerpen, ongelijk is. De Raad vindt dat er zoveel mogelijk uniformiteit betracht moet worden bij het bepalen van de draagkrachtfactor om ongerechtvaardigde verschillen binnen de financiële sector te voorkomen.

De Raad adviseert de regering de introductie van het toepassen van een draagkrachtfactor in de nota van toelichting te motiveren en aan te geven om welke redenen daar de voorkeur aan wordt gegeven boven gefixeerde boetebedragen waarbij de mogelijkheid bestaat tot matiging. Tevens wordt geadviseerd in de nota van toelichting aan te geven om welke reden er geen uniformiteit is over de wijze waarop de draagkrachtfactor in de ontwerpen wordt vastgesteld.

d. Afstemming hoogte bestuurlijke boete op de hoogte van de strafrechtelijke boete

Omdat voor de overtreding van bepaalde voorschriften van de ontwerpen zowel een bestuursrechtelijke – als een strafrechtelijke sanctie kan worden opgelegd, dienen de bestuurlijke- en strafrechtelijke boete (beide punitieve sancties) zoveel mogelijk op elkaar te worden afgestemd. Een voorbeeld hiervan is, dat bij overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen (hierna: de Ltbk) zowel een bestuursrechtelijke – als een strafrechtelijke boete kan worden opgelegd op grond van artikel 48k, eerste lid, respectievelijk artikel 50, eerste lid, van de Ltbk. De hoogte van de bestuurlijke boete moet zijn afgestemd op de hoogte van de strafrechtelijke boete. Een indicatie daarvoor is overigens te vinden in artikel 48k, tweede lid, laatste zin, van de Ltbk. Dat artikellid bepaalt onder meer dat de bestuurlijke boete ten hoogste het bedrag dat is vastgesteld voor de vijfde categorie, bedoeld in artikel 1:54, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht bedraagt. De Raad is van mening dat deze twee boetesystemen op elkaar dienen te worden afgestemd. Met de introductie van het draagkrachtbeginsel in het bestuurlijke boetestelsel wordt echter een boetebepalingssysteem gevolgd dat anders is dan het strafrechtelijke boetebepalingssysteem. Het is voor de Raad niet duidelijk of deze boetebepalingssystemen op elkaar kunnen worden afgestemd.

De Raad adviseert de regering in de nota van toelichting op het bovenstaande in te gaan.

e. Evaluatie van het opleggen van bestuurlijke boetes

De vraag naar de evenredigheid van bestuurlijke boetes is steeds vaker in Nederland onderwerp van juridisch- en maatschappelijk debat. Het gaat dan niet alleen om de evenredigheid in relatie tot de (gepercipieerde) ernst van de overtreding als zodanig, maar ook afgezet tegen de individuele omstandigheden van het geval. De zogeheten ‘wettelijk gefixeerde boetestelsels’ worden in de rechtspraak in Nederland kritisch tegen het licht gehouden. Dit terwijl het bestuursorgaan en de rechter dan, in beginsel, gehouden zijn deze toe te passen. Immers, de wetgever heeft al de afweging gemaakt welke boete voor een bepaalde overtreding als evenredig heeft te gelden.[4] Het verschil tussen een wel en niet wettelijk gefixeerd boetestelsel is de laatste jaren vervaagd, ten gevolge van de ontwikkelingen in de bestuursrechtspraak in Nederland: ook bij een gefixeerde boete beoordeelt de bestuursrechter of deze in het concrete geval passend en geboden is.[5]

De Raad adviseert de regering op termijn – de toepassing van – de diverse boetestelsels die gelden voor de financiële sector te evalueren met het oog op uniformering van deze stelsels.

3. Het begrip ‘leidinggever(s) of opdrachtgever(s)’ in de nota van toelichting

In de nota van toelichting behorende bij het voorliggende onwerplandsbesluit (hierna: de nota van toelichting) komt op diverse plaatsen het begrip ‘leidinggever(s) of opdrachtgever(s)’ voor, al dan niet met aanhalingstekens. Zie onder andere pagina 7, eerste tekstblok, 11, derde tekstblok en pagina 12 voorlaatste tekstblok. Op pagina 11, derde tekstblok, staat onder meer dat de van overeenkomstige toepassingverklaring van artikel 1:127 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr) inhoudt dat de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete ook aan de leidinggever of opdrachtgever van die instelling of aan die instelling en leidinggever of opdrachtgever samen kunnen worden opgelegd. De Raad merkt op, dat op grond van artikel 1:127 WvSr zowel aan de leidinggever als de opdrachtgever een boete kan worden opgelegd.

De Raad adviseert de regering in de nota van toelichting ‘leidinggever(s) of opdrachtgever(s)’ steeds te vervangen door ‘leidinggever(s) en opdrachtgever(s)’ en daarbij aanwijzing 161 op pagina 61 van de Aanwijzingen voor de regelgeving in acht te nemen (consistentie in woordkeus en spelling).

II. Inhoudelijke opmerkingen

1. Het ontwerp

a. Te onderscheiden afdelingen (artikel 3)

Voor het toepassen van de artikelen 5 tot en met 8 van het voorliggende ontwerplandbesluit (hierna: het ontwerp) onderscheidt het ontwerp twee afdelingen, te weten ‘Afdeling I – Verzekeraars’ en ‘Afdeling II – Natura-uitvaartverzekeraars’. Artikel 15a, eerste lid, van de Landsverordening Toezicht Verzekeringsbedrijf (hierna: de Landsverordening) bepaalt dat de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten (hierna: de Bank) een register houdt voor verzekeraars aan wie een vergunning is verleend. De inrichting van dat register heeft twee hoofdafdelingen, te weten ‘Afdeling I – Schade’ en ‘Afdeling II – Leven’. Voor natura-uitvaartverzekeraars bevat het register van de Bank maar één hoofdafdeling (artikel 123a, aanhef en onderdeel 2°, van de Landsverordening).

De Raad adviseert de regering na te gaan of de indeling in afdelingen in artikel 3 van het ontwerp onduidelijkheid met zich kan brengen, gezien de gehanteerde hoofdafdelingen in de registers van het CBCS. Als dat het geval is, adviseert de Raad de regering het ontwerp aan te passen.

b. De bestuurlijke boete (artikel 4)

1°. Het bepalen van de hoogte van het boetebedrag

Artikel 4, eerste lid, laatste zin, van het ontwerp luidt als volgt: ‘De Bank bepaalt het tariefnummer en het daarbij behorende boetebedrag aan de hand van de aard en zwaarte van het overtreden voorschrift.’ De Raad merkt op dat de ‘de aard en zwaarte van het overtreden voorschrift’ verwerkt zijn in artikel 5, eerste en tweede lid, van het ontwerp. Volgens de Raad bepaalt de Bank het tariefnummer en het boetebedrag dus aan de hand van deze artikelleden en niet aan de hand van de aard en zwaarte van het overtreden voorschrift. In de toelichting op artikel 4 komt dit ook tot uitdrukking (nota van toelichting, pagina 9, tweede tekstblok).

De Raad geeft de regering in overweging de laatste zin van artikel 4, eerste lid, van het ontwerp te vervangen door “De Bank stelt het tariefnummer en het daarbij behorende boetebedrag vast aan de hand van artikel 5”.

2°. Het tweede lid van artikel 4

Artikel 4, tweede lid, eerste zin, van het ontwerp stelt dat de Bank een draagkrachtfactor hanteert ter bepaling van de draagkracht van de overtreder (tweede lid, eerste volzin). De Bank bepaalt naar het oordeel van de Raad niet de draagkracht van de overtreder, maar berekent de hoogte van de bestuurlijke boete. Dat doet de Bank aan de hand van het boetebedrag behorende bij een tariefnummer en de draagkrachtfactor (artikel 4, derde lid). De extra informatie dat de draagkracht van de overtreder meegewogen is bij het opstellen van het ontwerp, is slechts van belang voor de nota van toelichting bij het ontwerp en is niet relevant voor de tekst van het ontwerp.

De Raad adviseert om artikel 4, tweede lid, eerste zin, van het ontwerp te schrappen.

c. De onmiddellijke werking van het onderhavige landsbesluit (artikel 9)

Op grond van artikel 9 van het ontwerp treedt het onderhavige landsbesluit in werking op een bij landsbesluit te bepalen tijdstip. De Raad stelt vast dat in het ontwerp geen overgangsrecht voorkomt. Dit betekent dat het onderhavige landsbesluit ook van toepassing wordt op overtredingen die zijn begaan vóór de inwerkingtreding daarvan (aanwijzing 125 van de Aanwijzingen voor de regelgeving). Naar het oordeel van de Raad is dit bezwaarlijk en dient  overwogen te worden overgangsrecht in het ontwerp op te nemen. Bijvoorbeeld, door op bepaalde overtredingen van voorschriften gesteld bij of krachtens de desbetreffende artikelen van de Landsverordening, die hebben plaatsvonden vóór het tijdstip van inwerkingtreding van het onderhavige landsbesluit, het recht zoals dat toen gold toepasselijk te verklaren.

De Raad adviseert de regering overgangsrecht in het ontwerp op te nemen met inachtneming van het bovenstaande. 

2. De nota van toelichting

Motivering voor het niet vermelden van enkele in artikel 79c, eerste lid, van de Landsverordening genoemde artikelen in artikel 2 van het ontwerp

Op pagina 8, tweede tekstblok, staat in de laatste zin, staat dat in het algemeen deel van de nota van toelichting reeds is vermeld waarom niet alle in artikel 79c, eerste lid, van de Landsverordening genoemde artikelen in artikel 2 van het ontwerp zijn opgenomen. De Raad merkt op dat hij dat niet heeft gelezen in het algemeen deel.

De Raad adviseert de regering de nota van toelichting aan te passen.

II. Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard

Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard zijn in een bijlage bij dit advies opgenomen en worden geacht hiervan integraal onderdeel uit te maken.

De Raad van Advies heeft een aantal opmerkingen bij het ontwerplandsbesluit, houdende algemene maatregelen, en adviseert de regering daarmee rekening te houden voordat een besluit wordt genomen.

Willemstad, 10 mei 2022

de Ondervoorzitter,                                                    de Secretaris,

____________________                                            _____________________

mevr. mr. L. M. Dindial                                               mevr. mr. C. M. Raphaëla

Bijlage behorende bij het advies van de Raad van Advies, RvA no. RA/06-22-LB

Zowel het ontwerp als de nota van toelichting heeft wetstechnische en redactionele onvolkomenheden. De Raad noemt de volgende voorbeelden.

1. Het ontwerp

a. Artikel 4

Voorgesteld wordt in het eerste lid, in de tweede en derde zin, telkens ‘de overtreden voorschrift’ te vervangen door ‘het overtreden voorschrift’ en in het derde lid ‘behorende aan’ door ‘behorende bij’.

b. Artikel 5

Voorgesteld wordt in de aanhef in het eerste lid, ‘Voor overtreding van’ te vervangen door ‘Op overtreding van’.

2. De nota van toelichting

Algemeen

a. Pagina 6

Omdat ‘Centrale Bank Curaçao en Sint Maarten’ een onderdeel is van de citeertitel ‘Landsverordening actualisering en harmonisatie toezichtlandsverordeningen Centrale Bank Curaçao en Sint Maarten’ (P.B. 2015, no. 67), wordt voorgesteld in de tekst onder ‘I. Algemeen’, in de eerste volzin, de afkorting ‘(hierna: de Bank)’ te schrappen. Voorts wordt voorgesteld in dezelfde volzin ‘de Bank’ te vervangen door ‘de Centrale Bank Curaçao en Sint Maarten (hierna: de Bank)’. Tevens wordt voorgesteld ‘de verzekeringsbedrijf’ te vervangen door ‘het verzekeringsbedrijf’.

Voorgesteld wordt in het tweede tekstblok onder het opschrift ‘I. Algemeen’ in de eerste zin ‘Onderhavige’ te vervangen door ‘Onderhavig’ en in de laatste zin ‘wordt’ door ‘worden’.

Voorgesteld wordt in het derde tekstblok, laatste zin, onder het opschrift ‘I. Algemeen’ ‘is voor beide landen’ te vervangen door ‘zijn voor beide landen’.

b. Pagina 7

Voorgesteld wordt in het eerste tekstblok, laatste zin, ‘het landsbesluit’ te vervangen door ‘het conceptlandsbesluit’.

Voorgesteld wordt in het eerste tekstblok, tweede zin, onder het opschrift ‘II. Financiële paragraaf’ het woord ‘kunnen’ te vervangen door ‘kan’.

c. Pagina 8

Voorgesteld wordt in de tekst onder het opschrift ‘IV. Artikelsgewijze toelichting’:

• in het eerste tekstblok, tweede volzin, ‘een bepaalde gedrag’ te vervangen door ‘een bepaalde gedraging’;
• in het derde tekstblok ‘dwangsom bepalingen’ te vervangen door ‘dwangsombepalingen’;
• in het laatste tekstblok het woord ‘zal’ te vervangen door ‘zullen’.

d. Pagina 9

Voorgesteld wordt in het tweede tekstblok, eerste zin, ‘dient’ te vervangen door ‘dienen’.

e. Pagina 10

Voorgesteld wordt in het eerste tekstblok, vierde zin, ‘artikel 79c, tweede lid’ te vervangen door ‘artikel 79l, tweede lid’ en in de voorlaatste zin ‘refereert naar’ door ‘refereert aan’.

f. Pagina 11

Voorgesteld wordt in het derde tekstblok ‘De overeenkomstige toepassing van artikel 1:127 van het Wetboek van Strafrecht’ te vervangen door ‘De van overeenkomstige toepassingverklaring van artikel 1:127 van het Wetboek van Strafrecht’.

Voorgesteld wordt in voetnoot 4 de vindplaats op te nemen van het Slavenburg II- arrest te weten: ECLI:NL:HR:1986:AC9607.

__________________________

[1] Lid mevr. drs. Ch. Alberto heeft zich met inachtneming van de ‘Gedragsregels van de Raad van Advies ter zake omgaan met tegenstrijdige belangen’ verschoond van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming over de behandeling van het (concept)advies over dit ontwerplandsbesluit.

[2] Ontwerplandsbesluit dwangsommen en bestuurlijke boetes bank- en kredietwezen (RvA no. RA/05-22-LB), ontwerplandsbesluit dwangsommen en bestuurlijke boetes verzekeringsbedrijf en natura-uitvaartverzekeraar (RvA no. RA/06-22-LB), ontwerplandsbesluit dwangsommen en bestuurlijke geldtransactiekantoren (RvA no. RA/07-22-LB) en ontwerplandsbesluit dwangsommen en bestuurlijke boetes assurantiebemiddelingsbedrijf (RvA no. RA/08-22-LB).

[3] Het toezicht van de Bank op effectenbeurzen, het trustwezen en op beleggingsinstellingen en administrateurs is geregeld in de toezichtlandsverordeningen die zijn afgekondigd in P.B. 1998, no. 252, P.B. 2003, no. 114 en P.B. 2002, no. 137.

[4] Nader rapport bestuurlijke boetestelsels d.d. 26 april 2018 van de Minister van Justitie en Veiligheid, pagina 7, voetnoot 19, naar aanleiding van het advies van de Raad van State (Stcrt. 2015, 30280).

[5] Bijvoorbeeld CRvB 24 november 2014, pagina 11, ECLI:NL; RVS:2016:211.